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医生说：她送过来时已经不行了，脸色苍白，心跳很弱。
徐文英母子于25分钟后离开人世。
那么像这种情况造成执法也要考虑到人情或者最基本的情理，强调执法的合法性的同时，也不能忘了执法的合理性，否则的话行政的权威，政府的权威也会在这种执法过程中丧失殆尽。
第四点我们应该强调在法治的进程中，提倡这种社会的多元化和【创建和谐家园】解决机制的多元化。我这几年一直在做【创建和谐家园】解决的研究，并且特别提倡在重视司法诉讼的这种完善和它的规范性的同时呢，特别重视非诉讼的机制。为什么呢？即使我们鼓励老百姓去诉讼，但是诉讼和司法并不能解决社会中各种各样的【创建和谐家园】。所以呢有必要更多的提供一些非诉讼的【创建和谐家园】解决途径，使老百姓一方面能够解决【创建和谐家园】。另外一方面又可以缓解法律在发展过程中的这种过快的现象，我把这种叫做我们法制社会的可持续发展。也就是说你不要通过急功近利地过快地对法律的迷信，对诉讼的迷信实际上摧毁了整个法律良好的基础，这也叫做一种【创建和谐家园】解决的生态化，所以叫可持续发展。它也是借用了我们说的环境保护的这种理念。
最后，应该重视纠正情理对法律发生中的一些负面作用，所以我反复说情理并不是永远的都跟法律能保持一种很好的协调的。其中，因为我们法律自身的问题导致的跟情理的冲突是我们需要纠正的。但是同样另一方面，情理对法治的运作产生的负面作用也必须高度警惕。所以我们不能因为规则的不尽情理，执法的某些程序我们不能理解，就作为我们拒绝遵守法律，拒绝依法办事的理由或者借口。所以呢我不认为，情理法的冲突，应该特别地在我们这儿不断地被强调，被渲染，而应该更多地强调情理法的融合。我在这个整个的演讲过程中，我实际上是强调的是并不是主张情理高于法律，而是认为应该正视目前我们社会中存在的情理法的冲突，通过我们在对法律自身的这种改善改革来缓解这种冲突达到情理法的协调。我认为现在法治的最高境界是情理法的协调，那么为了达到这样的一种境界，我们还需要做很多的努力，需要制订更多的、合理的、符合社会需求的这样的法律，也需要我们的司法人员、行政人员以合理性，同样作为自己的一个价值标准和行为的尺度。那么在最后呢，我也希望我们每一个学者或者学习法律的一些同学们，能够深入社会了解我们的社会需求，更多地使我们学的知识能够今世致用，能够为老百姓为我们社会的发展起一些积极的作用，我就讲到这儿。谢谢大家。
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人类如何断案 -何家弘
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主讲人简介：
何家弘，中国人民大学法学院教授，美国西北大学法学博士，中国作家协会会员。主要研究证据学、侦查学、刑事司法制度。主要著作有：《毒树之果》、《双血型人》、《豪门血案》、《神证·人证·物证》等。
内容简介：
随着人类社会的发展，判案依据经历了从愚昧到科学的漫长的道路。远古时期神明裁判神秘的面纱，曾寄托了人类对法字最虔诚的希望。神明裁判的面纱揭开之后，人类司法历程开始走出愚昧的阴影，开封大堂上的人证、物证，一度成为人们伸冤除恶的圣地。包青天手中的惊堂木，使作奸犯科者闻风丧胆。而现代科技的发展，更是使为非作歹者无处躲藏，在今天，日新月异的科学技术让科学证据成为维护司法公正最后的门槛。在这漫长的发展过程中，不同时期，不同判案依据对人类社会的发展都产生了不同的影响。
在本讲中，中国人民大学法学院何家弘教授以法学的视角，对人类不同时期判案依据的发展、变化，以及国内外现状和发展进行详细的阐述和剖析。从而使我们在回顾历史的同时，感悟人类在维护司法公正，实现社会正义过程中的无畏探索。
《人类如何断案》 （全文）
各位同学大家好，我今天跟大家一起来讨论的话题是人类怎样断案。所谓断案，用现代的话讲就是审判。在我们的社会生活中，案件是层出不穷，是普遍存在的。各种各样的案件每时每刻都发生在我们的身边。比如说最近美国发生了一起案件，可能喜欢体育的人还是比较关注的，就是美国的nba篮球明星科比涉嫌【创建和谐家园】案。这个案件其实不太复杂，科比在一家酒店里入住以后，遇见了一个年轻的女服务员，两个人据说谈得很投机，所以后来科比就约这个女服务员晚上下班之后到他的房间去。这个女服务员后来就如约前往。那么在科比的房间里面究竟发生了什么事情？两个人的说法并不一样，女青年说科比【创建和谐家园】了她，但是科比说没有【创建和谐家园】，是女青年自己同意的。那么在这个案件中，无论最后【创建和谐家园】怎么判决，其中很重要的一个问题，就是要认定究竟科比有没有【创建和谐家园】那个女青年。其实这样的事情在人类社会中是发生了无数次的。即使在古代也曾经有类似的案件，所以我就在想，假如科比的案件发生在古代，法官会如何去断案呢？我想这也是我们大家在这里一起要探讨的一个问题。
我想讲的第一个问题是：正确认定案件事实是司法公正的基础。
司法公正是人类社会千百年来一直在探索的一个目标。实现社会的正义，维护司法的公正，是整个司法活动中最基本的价值取向。其实这一点我们可以从中文的“法”字中得到一些启示。“法”字现在的写法是三点水加上一个去字。当然这已经是简化了的法，但是这个简化之后的法字依然包含了法最基本的价值定位。按照《说文解字》上讲：“法从水，平之如水”。它体现的就是公平公正的精神。那么去呢？就是要去不直，也就要铲除社会中那些不公正、那些邪恶的东西。在人类社会的历史中，各种各样的案件，其实无论是刑事案件还是民事案件，法官要实现司法公正首先要解决的一个是什么问题呢，那就是要认定案件事实。比如说在科比这个案件里面，如果科比确实实施了【创建和谐家园】的行为，而法官最后判他犯有【创建和谐家园】罪，这当然就是司法公正了，那么如果法官判他没有犯【创建和谐家园】罪，最后判他无罪，这当然就是司法不公正了。但是换一个角度来说，假如科比没有实施【创建和谐家园】的行为，法官却判他有罪那也是司法的不公正。所以，司法公正最基本的一点就是要准确地认定案件事实。
我们这里讲断案，讲审判，其实最核心的一点也就是如何去认定案件的事实。那么在人类历史上法官们是如何去认定案件事实的呢？当然在不同的国家，在不同的历史时期，法官断案的方法可能各有不同，但是总的来讲，我们可以说在人类的历史上法官断案的方法曾经发生过两次重大的变革。第一次是从以神证为主的断案方法，转向以人证为主的断案方法；那么第二次是从以人证为主的断案方法，转向以物证或者叫科学证据的断案方法。
下面我就讲第二个大问题，也就是回顾一下人类断案方法的历史沿革。
按照上面讲到的两次重大的变革，人类断案的历史也可以分为三个阶段，第一个阶段就是以神证为主的断案方法。所谓神证，用通俗的话讲，就是让神来帮助法官认定案件事实。在很多国家的历史上都曾经采用过神证的方法，或者叫做神明裁判的方法。那么我们现在不妨假设科比这个案子发生在古巴比伦这个国家，按照当时的法典，按照汉谟拉比法典的规定，就要把科比扔到河里去。当然是要在严格的宗教仪式下，法官按照宗教仪式的规定，要祈祷，要请求神灵来帮助他们查明科比究竟有没有实施这个【创建和谐家园】的行为，然后把科比扔到河里去。如果科比沉到水里去了，那么法官就会宣布神灵已经告诉我们科比是有罪的；如果科比浮在水面上，法官就会宣布神灵的启示是说科比是无罪的。所以也有人在讲，是不是在古巴比伦那个时期，可能会游泳的人不太多，所以罪犯扔到河里去，浮在水面的才被认为是无罪的，是清白的。那么，如果科比这个案件发生在古印度，古印度也曾经有很多种神明裁判的方法，其中有一种方法，叫做圣谷审。古印度的摩奴法典曾经规定了八种神明裁判的方法，其中之一是圣谷审。所谓圣谷就是供奉在寺庙里的那些谷物，比如说大米呀，或者是玉米呀，那么这个谷物供奉在寺庙里面人们就认为它已经染上了神气，所以神已经把他们的意旨注入到这些谷物里边。那么在法庭上，当然这种法庭一般都是一些宗教场所，法官就会在严格的宗教仪式下，然后让科比把这些供奉的谷物吃下去。大家知道，这些谷物往往都已在寺庙里供奉了很长时间，可能有的已经略有变质，那么吃下去以后，法官就要派人看着科比，看他在三天之内有没有什么特殊的反应。如果科比很正常，没有任何反应，身体状态良好，法官就会宣布科比是无罪的，科比是清白的；反之，如果科比有一些不正常的反应，比如说上吐下泻，那可能法官就会说神已经告诉我们科比是有罪的。这是古印度的神明审判的方法。
那么如果在中国呢？大家可能知道中国历史上有一个著名的法官叫皋陶，是舜帝时期的司法官，当然严格地讲他当时既管司法工作，也管军队，是主掌兵刑的一个官员。我们把他称为是中国法官的祖先。那么，皋陶审理案件的时候，据史书记载，如果遇到疑难的案件，像科比这样的案件，查不清楚，究竟科比有没有实施【创建和谐家园】的行为，查不清楚。那么怎么办呢？皋陶就会把他带到神羊的面前。所谓神羊就是我们现在讲的那个独角兽。把他带到神羊的面前，如果神羊用那个角——这个神羊只有一只角——神羊用独角顶他的话，说明他就是有罪的；如果神羊对他很友善，不用角顶他，说明他是无罪的。所以史书记载：皋陶治狱用神羊。这也可以说是中国历史上带有神明裁判色彩的一种断案方法。
当然，在中国历史上应该说没有像外国那么发达的神明裁判的实践。神明裁判在世界上很多国家都曾经流行过，在欧洲大陆国家，比如在法兰克国家，在日耳曼人，现在的德国，历史上都曾经采用过水审法，火审法，那么还有热油审，还有热铁审等等。而且法兰西在历史上曾经有一种很有意思的神明裁判方法，叫做面包奶酪审。假如科比这个案件发生在法兰克，在历史上的法兰克，那么法官就会命令他，当然也要在严格的宗教仪式下，把一定数量的大麦面包和干奶酪吃下去。大麦面包是粗纤维的，而且干奶酪的吞咽也是很困难的。就是在一定时间内，要求他吃下去。如果他能够顺利地把它吃下去，法官就会裁定，神告诉我们，科比是清白的；如果他吃不下去，发生吞咽的困难，甚至有干呕的那种生理反应，法官就会说神已经告诉我们，他是有罪的，科比应该受到刑罚。
后来也有一些科学家在研究历史上这些神明裁判方法的时候，指出法兰西这种面包奶酪审其实也有一定的科学道理，就是人在紧张的时候，在恐惧的时候，会产生一系列的生理现象，其中之一，就是唾液分泌的减少，所以人会觉得口干舌燥。不知道你们有没有过这样的感觉，这样的体会，当你特紧张的时候，比方参加考试特别是面试的时候，有没有很紧张？如果你去面试别人的时候，可能有时候你也会看出来，你发现他总是不住地在用舌头舔嘴唇，这可能说明他心里很紧张，是不由自主地做出这样的动作。当然这是现代科学家的分析。
这是人类司法证明历史或者说断案历史上的第一个阶段，就是通过神的告知来认定案件事实，为司法判决提供一个依据。毫无疑问，这种断案方法和人类的认识能力发展水平是相一致的。在那个时期人们还不知道如何运用科学的方法去查明和认定案件事实，而社会又需要司法必须做出一个具体的确定性的裁断。当然，当时人们对神灵的信奉也为司法证明客观地提供了条件，所以有人讲，如果大家都不信神灵不信神，那么神明裁判自然就无法发挥它的作用，所以神明裁判是人类社会发展历史特定时期的一种产物。很显然，随着社会的发展，随着人类认识能力的提高，神明裁判就会逐渐退出历史舞台，所以在欧洲大概是在12、13世纪的时候神明裁判的方法就逐渐退出了司法证明的历史舞台。
那么接下来人类就进入了司法证明或者断案方法的第二个阶段，也就是以人证为主的断案方法阶段。人证包括我们现在在社会生活中大家讲的证人，当事人，那么刑事案件中是犯罪嫌疑人和被告人，那么还包括被害人。这里讲的人证是一种广义的。在人类司法证明的历史上，其实在很早人证就已经出现在断案的历史舞台上。古代人断案其实也是要使用人证，要听当事人的陈述，也要听证人的陈述，但是在很长的历史时期内，特别是在神明裁判占据主导地位的时候，人证所发挥的只是一种次要的作用，或者说在疑难、重大的案件中起决定作用的还是神灵的力量。那么神明裁判退出司法证明的历史舞台之后，人证自然就成为了司法证明的主角，也就是成为法官断案的最主要的依据。那么在各种各样的人证中，无论是在中国，还是在西方国家，最主要的人证都是当事人的陈述，刑事案件中，就是被告人的供述，所以在我们中国的历史上曾经有非常重视被告人口供的这样的司法传统。大家知道我们古代的法官办案，无论是包青天，还是一些其他的酷吏贪官，那么都要拿到被告人的口供，所以按照当时的说法叫做无供不录案，断罪必取输服供词。也就说，你断案认定被告人有罪，一定要拿到被告人承认自己有罪的口供。
那么在西方国家，无论是在法兰西还是在俄罗斯，在历史上都曾经把被告人的口供当作最可靠最完整的证据。也有人说，可以把它称为证据之王。所以，在很长的历史时期内，无论是在中国，还是在其他国家，被告人的口供都是司法证明中最重要的一种证据。但这里就出现一个问题，被告人的口供这么重要，怎么来取得它呢？对这个问题，大家都可以有自己的回答。被告人决不是总会自愿做出认罪的供述，那么必然的一个回应也就是对他进行刑讯逼供，所以在中国的历史上，刑讯是合法的取证手段，在欧洲一些国家的历史上，刑讯也是一种合法的取证手段。所以，刑讯逼供在很长历史时期内都是普遍存在的一种社会现象。当然在中国历史上，对刑讯也曾经有过这样或那样的限制，这是随着社会文明的进步。比如说从宋朝到明朝，对于刑讯有具体的规定。比如说，一次对被告人刑讯只能打三十板，只能打三十下，有的时候呢还规定总数不能超过二百下。如果你打三十下，一次打三十下之内，这是合法的，打到三十下你必须休息，让被告人也休息休息，然后再继续打。如果你一次超过三十下，那你就是违法的，这是对刑讯的一种限制。
另外我们还知道，就是在以人证为主的断案方法时期，我国司法者的祖先也积累了很多正面的带有科学性的经验。比如说中国在春秋时期就有人总结出“以五声听狱讼”这样的断案方法。所谓“以五声听狱讼”，其实就是我们现在讲的要察言观色。五声，首先比如说要辞听、色听、目听、耳听等等。这些是什么意思呢？就是说你在审理案件的时候，面对犯罪嫌疑人的时候，你要看一看，他的反应是什么。辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然，是不是很流畅，如果他讲话吞吞吐吐那说明他可能说的是假话，他有罪。色听就是看他的脸色，这个人一进来面对法官的时候，就面红耳赤，这也是人很紧张的一种反应，甚至那脸上都流出很多的汗水，那法官也可以以此裁定他说的是假话，他有罪。那么目听呢，是看他的目光，敢不敢与法官对视，就是当法官用目光注视犯罪嫌疑人的时候，他的目光可能会躲避，那么这也可以反映出是他心里有鬼，他说的是假话。耳听就是他的反应，有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候，当然现在也可能是接受侦查员询问的时候，总好像听力很迟钝，你问他，他总是反复地问，你说的是什么，您再说一遍。这实际上反映出他心里在做一些防御的准备，那么也可以看作是一种说假话，或者有罪的一种征象。
另外在中国古代，人们还总结出一些运用科学的分析、运用科学的推理来断案的方法。在古代也有一些很有趣的案例。比如说，在宋朝的时候，曾经有这样一个案例，一个县城里面，有一个大户人家失窃，丢失了金银细软若干，那么县官呢，通过用现代话讲是侦查了，找到了十几个犯罪嫌疑人，但是通过审讯，这十几个犯罪嫌疑人都不交代，查不清究竟哪一个人是盗贼，所以这个案子在县城里面成为了积案。后来一个新的县官上任，这个人叫陈述古，上任以后他决心要查破此案。那么他发现就在这个县城的后山上有一座庙，庙里有一口大钟被当地人视为神灵，大家都觉得这口钟很灵，它能够识善恶，逢年过节大家都会到这个寺庙里去供奉这口大钟。所以陈述古就把这口大钟请到他的县衙的后院里，然后用幔布把它围起来。第二天他升堂，把十几个嫌疑人都传到堂上，然后他说今天我不来审理这个案件，我要请神灵来帮助我们审理这个案件，这个神灵就是我们后山寺庙里的这口大钟。大家都知道这口大钟是能够识善恶的，是非常灵验的，所以现在我就让你们每个人依次到后院的那个幔帐里面用手去摸着大钟，如果你是盗贼，这个大钟就会嗡地响起来；如果你是清白的，那你不用担心，这个大钟不会有任何反应的。那么谁摸这个大钟，钟发出声响我们就知道他一定是盗贼了。接下来他就让人把这十几个人押到后院，依次让他们进到幔帐里边，去摸这个大钟，那十几个人摸了一遍，大钟一直也没响。当时有人就觉得，你陈述古这个方法也不灵呀。但是其实此中自有奥妙。陈述古让十几个人回到大堂，然后让衙役分别查验这些人的手掌。那么这些人伸出手一看，十几个人中只有一个人的手掌上没有炭灰，其他人的手掌上都是黑的，都有炭灰。因为陈述古事前已经让人在大钟上偷偷地抹上了炭黑，而且在那个幔帐里边是很黑的，人进去看不见。所以他说，手上没有炭灰的人就是盗贼。为什么呢？因为他在进入幔帐摸钟的时候，因为他自己是有罪的，所以他一定不敢用手去摸那个大钟。当时他一拍惊堂木，你还不从实招来！那么这个人果然就招了，而且根据他的口供果然就起获了那些被【创建和谐家园】的赃物。这在历史上叫做摸钟辨盗的故事。那么这个案例呢，就体现了我们的一些司法者，古代的断案法官在运用智慧来破案，来查明案件事实。
第三个阶段，就是以物证，或者叫科学证据为主的司法证明阶段。物证和科学证据的使用，其实在人类历史上也是古已有之。我们大家知道在《秦简·封诊式》里面记载了很多断案的案例，当然还包括现场勘察的一些记载。那么在那些案例里面，就记载了对于现场勘察所发现的一些物证或者痕迹的状况，比如记载有手迹，就是手印，还有漆迹、足迹或者其他的一些衣物等。这就说明在秦朝的时候，其实我们的司法者在断案的时候，已经认识到要运用物证来查明案件事实了，但是由于受当时科学技术发展水平的限制，物证在司法证明中所起的作用还是很小的，或者说它没有成为司法证明的一个主要的角色。大概在19世纪后期，司法证明开始进入一个新的阶段，特别是在欧洲一些科学技术比较发达的国家，随着一些新的科学技术的发现，人们不断在探索司法证明中如何运用物证，如何让物证在司法证明中发挥更重要的角色。那么，在物证的运用中，有一个很重要的线索，这也是在人类司法证明或在人类断案历史中一个重要的线索，也就说如何去认定犯罪人。用我们专业的话说，也就是如何对犯罪人或者作案人进行人身同一认定。这是人类几千年一直在探索的问题，怎么能够有一些科学的方法来对人身进行同一认定，也就说认定你这个人就是以前曾经在某个场所出现过，或者说就是实施了某个犯罪行为的人。这是司法证明也是断案中一个核心的问题，特别是在刑事案件中。19世纪后期随着人类科学知识的增长，科学技术水平的提高，那么使一些运用科学方法进行人身识别就成为可能。
这里边有一个很重要的人物就是法国人贝蒂隆，因为他发明了一种人体测量法，来对罪犯进行人身识别。作为人体测量法，按照他当时的做法，就是在人身体上一共测量11个骨骼的长度，包括人的头的周长、头的长度、左臂长、左前臂长、左中指长、腿长、脚长等等，一共是11个骨骼的长度。那么，贝蒂隆根据当时人类学家统计学家的一些研究成果，他说这11个骨骼长度可以满足对人身进行识别的需要。首先，他说一个成年人的骨骼长度是固定不变的，或者说是基本上不变的，那么这是对人身进行识别的一个基础。当然，贝蒂隆的这种方法做起来是很复杂的，所以很快就被其他的一些人身识别的方法所取代了，比如说现在大家都很熟悉的指纹法。那么，指纹作为人身识别的一种方法、一种手段，也有它发展的过程。其实我们中国人在历史上很早就曾经在自觉或者不自觉地运用指纹来对人身进行识别，或者对人的身份进行确定。前面讲到，在《秦简·封诊式》里面，已经就提到了手印，说明当时的人已经在运用手印。
当然我们知道，20世纪以来人身识别的方法还不断地扩展，在指纹法之后还有很多类似的方法，逐渐登上了人类断案方法的舞台，包括人的足迹，包括人写的笔迹，也可以进行人身同一认定。那么另外呢，还有人的声纹、唇纹、耳纹、眼纹都可以作为人身识别的依据。另外还有就是20世纪80年代，对人类司法断案影响最大的一种新的科学依证据的出现，那就是dna指纹法。遗传基因法，dna 指纹法，之所以这么叫，就是因为dna的图谱也可以像人的指纹一样，作为人身识别或者人身同一认定的依据。那么现在通过dna的方法，可以把人的毛发、人的血液、人体组织、人的其他的一些体液都可以作为人身同一认定的依据。那么这就使司法者在断案中可以采用的手段更加丰富了，所以有人讲dna方法的出现也是人类断案方法上一次重要的革命，也有人把它称之为现代“证据之王”。
我们这里讲的是物证，那么研究物证的时候可能有一个问题，就需要大家思考。我们平常讲，物证具有客观性，物证是科学可靠的。或者按照美国一个著名的物证技术学家曾经讲过的一句很经典的话，他说在司法活动中，谎言太多了，证人可以说谎，当事人可以说谎，被害人可以说谎，被告人可以说谎，律师也可以说谎等等，但是唯有物证不说谎。他强调物证的重要性。
但是经过思考，如果我们认真地分析一下，就会发现这句话其实也不严谨。物证自己固然不会去欺骗别人，不会到法庭上说我提供一个虚假的证言，但是物证从它形成到在司法活动中表现为证据的这个过程中，它所蕴含的与案件事实有关的信息是会遗失的，也是会发生变化的，所以物证本身所反映出来的那些与案件事实有关的信息，也可能是错误的。另外，还有非常重要的一点，就是这个物证它自己并不能直接蹦到法庭上去证明案件事实，必须要通过有关人的行为，才能完成它的证据的功能。或者是由有关当事人把它提交给法庭，那么在更多的情况下它还需要专家的鉴定，来解读这个证据中所蕴含的与案件事实有关的信息。所以从这个意义上讲，即使物证自己不会说谎，但是提交物证的人，对物证进行鉴定的人，却是有可能说谎的，所以，我们在使用物证的时候，一方面要认识到物证自身所具有的那种科学性和客观性，但是同时也要认识到物证也存在着提供虚假信息的这个可能性。所以对物证啊，我们在使用中，有一个很重要的原则，就是要加强物证保全使它能够在司法证明中，客观地准确地证明案件事实，这是我讲的第二个大问题。
最后再讲第三个问题，就是我们研究人类断案史所得到的启示。
那么我们回顾了人类断案的历史，从神明裁判到现在以科学证据或者以物证为主的这种断案手段，它能够告诉我们什么？我觉得，首先就是要我们确立以证据为本这样一个司法断案的原则。以证据为本，或者呢，按照我们证据学界的说法，也可以叫做证据裁判原则，这个含义就是认定案件事实做出司法裁判，必须以证据为基础。我们知道，对于司法人员来讲，案件事实都是发生在过去的。办案人员，无论是侦查人员，还是审判人员都不可能直接回到过去，去感知那些发生在过去的案件事实。因此，司法者执法者在断案的时候，只能通过证据去间接地认识发生在过去的案件事实。我曾经说过这样的话，我说案件事实对于司法者来讲，对于断案的人来讲，犹如水中之月，镜中之花，海市蜃楼。这个月亮这个花这个亭台楼阁，都是客观存在的，但是，不是法官能够直接看到的，你所看到是通过镜子的折射、通过水的折射、或者空气的折射所反映出来的案件事实，而这里面讲的镜子也好，水也好，空气也好，就是证据。这是第一点启示，就是我们在司法活动中，一定要坚持以证据为本的原则，或者说坚持证据裁判的原则。
第二点启示就是在我们的社会生活中，无论你是做什么的，人们都应该提高证据意识。所谓证据意识，就是人们在面对【创建和谐家园】面对一些案件的时候，你能够主动地认识到证据的价值，这样一种心理状态。应该说在我们中国的传统文化里面，证据的地位是不高的。换句话说，我们中国人的证据意识是比较淡薄的。这可能表现在三个方面。第一是缺乏收取证据的意识。在我们社会生活中，有时候【创建和谐家园】是难以避免的，在【创建和谐家园】没有出现以前，你能不能够想到去收集有关的证据，以免日后出现【创建和谐家园】，这就是个证据意识的问题。举一个很简单的例子，在日常生活中，比如说你跟别人借一千块钱，或者别人跟你借一千块钱，那么你有没有想到，你应该收取有关的证据，比如说写个借条。咱们现实生活中这种案例也是不少，本来都是朋友，我要开一个饭馆，现在缺钱，手头紧，你先借我两万块钱，都是朋友嘛。那么对方呢！好吧，是朋友，借你两万块钱，其实他心里也想着你是不是给我写个借条，但是不好意思张嘴，觉得好像一张嘴让你写个借条就生分了。大家在社会生活中更重视的是一种关系，是一种友情。但是，也可能过了一年，过了两年，借钱的这个人，饭馆没开好，他也不是说一开始借钱的时候，就想讹你这两万块钱，但是后来，没钱了，这个时候，把钱借出去的那个人才发现，自己处于一种很尴尬的境地，你到【创建和谐家园】去告他吧，你没有证据，你没有证据【创建和谐家园】对你的诉讼请求就不予支持。所以我们在现实生活中，这样的案例并不少见，这是第一点，从我们的传统文化来讲，我们缺乏主动收集证据的意识。
第二个方面是缺乏保管证据的意识。其实在我们社会生活中，无论你是经商，还是从事其他各种各样的行业，可能很多东西对你来讲都具有重要的证据价值，比如说你签的合同，有时候往来的一些信件，你有没有想到你应该妥善地保管它，或者有些重要的文件，你是不是应该把它的原件妥善保管，在使用的时候，使用它的复印件。因为咱们在司法实践中也遇到过这样的案例，包括重要的合同，原来拿着这个文本直接去用，或者一些重要的什么证书，但是因为某种特殊的情况出现了，丢失了，损坏了，那么使你在社会生活中，可能就处于一种很不利的位置，所以保管证据的意识也是非常重要的。
第三个方面就是我们往往缺乏使用证据的意识。就是当你遇到【创建和谐家园】的时候，大家都不希望有【创建和谐家园】，大家都不希望打官司，但是真正遇到【创建和谐家园】，真正要打官司的时候，你是不是首先想到要运用证据，还是要运用其他的一些什么所谓关系呀等等来处理这些【创建和谐家园】。有的人本来完全可以通过正式的渠道，通过运用手中的证据来解决【创建和谐家园】，但是因为他想的是一些其他的路径，结果反而使自己处于非常被动的一种局面，那么这也是现实生活所给我们的一些教训。所以我想，我们现在研究人类断案的历史沿革很重要的一点就是让我们所有的社会成员都真正认识到证据的重要性，认识到我们在处理【创建和谐家园】解决【创建和谐家园】的时候，要依靠证据。就像现在人们经常讲的一句话，有【创建和谐家园】要打官司，那么打官司就是打证据。可以套用一句很俗的话，当你遇到【创建和谐家园】的时候，证据当然不是万能的，但是没有证据绝对是万万不能的，这是第二点启示。
第三点启示就是说我们的司法者执法者要转变运用证据的观念。运用证据也有很多不同的层面，不同的角度，那么其中很重要的一点，我说是观念的转变，就是要从过去那种片面倚重口供或者人证的证明观转向重视物证或者科学证据的证明观。前面我讲过，我们中国有很悠久的运用人证的历史，所以在我们现在的司法实践中，我们的执法者司法者还养成了一种习惯，就是片面地重视人证，在刑事案件中，特别是重视被告人的口供。侦查人员觉得只有拿到口供才算破案。那么检察人员在审查批捕的时候，在审查【创建和谐家园】的时候，也只有觉得拿到被告人的口供心里才踏实；我们的法官在最后做出判决的时候，往往也是只有面对被告人认罪的口供才觉得可以很坦然地做出有罪的判决。
那么，这样一种观念就导致我们在司法实践中重视口供。另外还有一个很恶劣的副产品，就是刑讯逼供。刑讯逼供是近年来社会中反映非常强烈的一个执法中和司法中的问题，说它是一种顽疾，很难解决，很难克服。原因当然是多方面的，但是很重要的一个原因是我们这里要讲的，也就是我们的执法者司法者太重视口供了。我把它称为一种“口供情结”。所以我们在办案的时候，要克服口供情结，要更多地去关注那些物证，那些科学证据。证明案件事实的时候，不一定非得拿到被告人的口供，那么这个说起来当然是比较简单的，但是真正把它落实到我们的司法实践中，恐怕还是挺难的。所以，从某种意义上讲，要真正在我们的司法断案实践中，实现现代法治的要求，还是任重而道远。这也是我们在研究断案历史的时候，应该思考的一个重要的问题。我今天的讲座就讲到这里，谢谢大家。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）
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谁能继承遗产 -龙翼飞
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主讲人简介：
龙翼飞，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师；兼任中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长、北京市法学会民商法学会研究会副会长、北京市法学会房地产法分会副会长、北京仲裁委员会仲裁员等职业。主要研究领域：民法学、房地产法学、社会保障法学。
主要学术成果：《民法学》、《继承法》、《土地登记法》、《婚姻家庭法》、《社会保障法》、等专二十余部。曾为中共中央、全国人大常委会领导同志做法制讲座；担任“四五”普法高中级干部学法讲师团专家，为十几个省、直辖市、自治区领导做专题法制讲座。
内容简介：
说起遗产的继承，有人认为这个问题似乎离我们的距离还很远。当前不随着社会关系、婚姻家庭关系的发展演变，个人财产积累的增多，越来越多的遗产继承问题突显出来，亲友间为争夺遗产反目成仇，情人和保姆手拿遗嘱要求继承遗产的案例都已屡见不鲜，不应有的矛盾【创建和谐家园】就此产生。
2000年3月31日杭州市69岁的老人叶瑞亭因病去世了，这位生前默默无闻的老人，死后却引发了一场轩然【创建和谐家园】，老人生前立下遗嘱，将他价值百万元的财产，全都留给了曾在他家做过保姆的乡下妹子吴菊英，并到公证机关作了公证。而她的亲身女儿却没有分得一分一厘，这使老人的子女愤怒异常，怎么也想不通。接受遗产的小保姆吴菊英，从17岁来杭州到现在已有8个春秋，8年来，她与叶瑞亭朝夕为伴，相互照顾，情同父女，这份遗嘱也确实是老人的真实心愿，那么对于这样的遗嘱，【创建和谐家园】将如何判决？叶瑞亭的女儿能否得到这笔遗产呢？
中国人民大学法学院副院长龙翼飞教授，曾为中共中央、全国人大常委会领导同志做专题法制讲座，《百家讲坛》节目中，龙翼飞教授将从各类遗产继承的案例中以案说法，告诉我们：遗产的范围是什么？什么人才能继承遗产？什么人具有优先继承权？遗嘱的方式有哪些？4月20日的播出《谁能继承遗产》敬请关注。
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大家好，今天，我来跟各位一起来交流透视继承法这个论题，提起继承问题，大家都把它同公民的死亡相联系，认为这是死人的事情。可是我们知道，继承法它作为调整，把公民死亡时遗留的个人合法财产转移给他人承受的，这样一项民事法律制度，它是同每一个公民、同一个每一个社会组织都有联系的。这种关联性，不仅涉及死者，而且也涉及他的继承人，甚至在母亲腹中的胎儿，在发生继承问题的时候，都会有他利益的保护问题。从这个意义上说，继承法律制度是关系到每一个社会成员的切身利益，同时也和一些社会组织的一些利益是直接相关的。
那么我们现在正在实施的《中华人民共和国继承法》，是在1985年4月10日，由第六届全国人民代表大会第三次会议正式通过的，在1985年的10月1日开始实行。这部法律实施以来，对于保护公民的个人财产的继承权，对于调整婚姻家庭关系、促进社会的文明进步，是起到了非常重要的作用，也是为世人所赞许的。
我们来看在前四个部分里边，主要的问题是如下这样几个方面，在总则里边，我们会注意到，这部继承法它规定了继承法的立法宗旨，这个宗旨可以用这样四句话来概括，这就是：第一，保护公民的私有财产继承权；第二，继承权男女平等；第三，养老育幼；第四，互助互让，团结和睦，或者叫互谅互让团结和睦都可以。大致是这样的四个立法宗旨，这四个立法宗旨贯穿在继承法的全部制度里边，成为这部法律立法的基本要求、执法的基本要求，和法律实施里边相关当事人要遵循的基本要求。
那么具体来说，关于保护公民的私有财产继承权。它的立法依据从法律的层面来说是源于《宪法》的规定，《宪法》是我们国家的根本【创建和谐家园】，它明确规定要保护公民的私有财产继承权，它为继承法律制度的创设、实施提供了根本的法律依据。公民个人的生活，他的家庭的消费，依然还是与个人财产直接相关，还需要以个人财产作为保证。家庭的功能已在一定意义上，需要将家庭成员的死亡者的财产，主要地用于家庭的生活，从这个意义上说，社会的经济制度、家庭的维护，都需要确立保护公民个人财产所有权这样一个和继承权的原则。那么现行的法律为了贯穿这样一个原则，在遗产的范围、在遗产的取得方式、以及继承权的保护方面，都做了相当全面的规定。
第二个立法宗旨是继承权男女平等。有人说，新中国已经成立这么多年了，男女在法律上的地位已经很充分了，在继承权领域里边还有什么问题吗？有人认为，应当说没有什么大的问题。可是我们在进行社会调查里边却发现，在现实生活里边，确实还有些家庭在对死者遗产的处分方面，有侵害女性继承人合法权益的情形。比方说，在农村里边，有这样的现象，就是丧偶的父女要想带产改嫁，可能会遭遇到丈夫家族成员的反对和阻挠。对这类问题呢，我国的继承法就明确规定：配偶死亡以后，生存的一方有权处分他所继承的财产。这样一个法律规定呢，是直接地针对农村中间存在的、阻止丧偶妇女带产改嫁这样一种落后地现象，保护妇女的权益。另外在现实生活里边还有这样的情形值得我们来分析，父母在立遗嘱的时候，把家里边的不动产给了儿子，把某些数额不大的动产给了女儿，对于这样的处分是不是违背了男女平等原则，这个遗嘱会不会被确认为无效？有人说，当然是无效的，既然男女平等是一个基本原则，那你父母在遗嘱里边，做了这样一种不平等的处分，毫无疑问，与我们继承法的原则有所违背。但是，问题就来了，我们继承法呢，要保护公民生前按照自己的意愿，尊重他个人的情感来处分他的遗产，只要这个遗嘱的内容，没有损害其他共有人的权益，没有剥夺那些缺乏劳动能力、没有生活来源地法定继承人的权益，这个遗嘱内容应当说是合法的。不能不承认，父母对于子女来说，当然子女是他们生育培养出来的，但在生活里边，随着子女的成长，同父母之间的关系会有一定的差距。比如说，长期同父母生活在一起的，我们叫共居一家的某一个子女，他对于父母的生活的照料、精神的安慰可能要比那些与父母不居住在一起的子女更亲近一些。那么父母基于这样地一种情感的一种远近，给予照顾他生活的某一个儿子，多一部分财产，可能给他在外地工作的女儿财产很少，那么这样的一种处分，按道理来说是合理的、也是合法的。但如果这个遗嘱里边，他对缺乏劳动能力没有生活来源的女性继承人，取消了她们的继承份额，那么这个遗嘱肯定是违法了，既违反了男女平等原则，又违反了继承法里边规定的“禁止权利滥用”的原则。
第三个立法宗旨是养老育幼。继承法在关于如何使遗产用于赡养老人方面做一些相关规定。另外，未成年人，也是作为父母的一个抚养地一个对象，父母要尽到抚养地义务。但如果父母因为意外事件死亡，他的遗产首先地也要用于来使这部分未成年人获得正常生活的保障。那么“养老育幼原则”是源于家庭关系的客观需要提出来的。
在我国继承法里边，对于“养老育幼原则”所做出的规定相当的完备，比如说，从继承人范围里边，在第一顺序法定继承人。就把父母、子女、配偶作为第一顺序法定继承人。另外为了赡养老人又特别的规定：对于丧偶儿媳和丧偶女婿，如果他们对于公婆或岳父母尽了主要的赡养义务，也可以作为第一顺序的法定继承人，这样的规定应当说是其他国家的立法里边所没有的，也是我们中国立法里所独有的制度，它对于赡养老人起了很好地作用。
比如在相关的遗嘱继承制度里边也特别的规定，在遗产的处分时，如果立遗嘱人，对于缺乏劳动能力、没有生活来源的法定继承人，没有给他们留下必要的遗产份额，这个遗嘱就可能会变成部分的无效、甚至全部的无效。
继承法的第四个立法的宗旨，是关于“互谅互让、团结和睦”。“互谅互让、团结和睦”这本来是一个道德要求，我们国家继承法把它上升为了一个法律要求。这种立法的根据，就源于遗产继承既然是在家庭成员之间进行的，那么家庭成员之间应当是充满了亲情、互助互爱、互相的帮助，因此在我们继承法上确立“互谅互让、团结和睦”的原则，正是为了实现家庭关系的稳定和谐发展，促进社会的文明进步。那么这样的一项基本原则，在我们继承法上也得到了充分的体现。比如说，我们继承法里边明确规定，在法定继承的遗产分割的时候，继承人之间应当本着“互谅互让、团结和睦”的精神，协商处理遗产的分割问题。如果协商不成的，还可以请人民调解委员会进行调解；调解不成的，可以请人民【创建和谐家园】来判决；人民【创建和谐家园】判决的时候，也还是要先进行调解工作。另外呢，我们在遗产的分配方面，也还有一些维护“互谅互让、团结和睦”原则的一些相关法律规定。
可以说，中国继承法这样的四个立法的宗旨，体现了在社会的文明进步中间，如何把一个简单的家庭成员之间，因为一方死亡而转移财产的继承行为，变成了一个与社会的文明进步同步进行的一项法律行为，将过去的一些道德调整的一些事项，上升为法律规则。这本身应当说，是我们当代世界在立法文明化方面的这种发展趋势，这是同步而行的。
那么在关于我国继承法律制度里边，总则中间涉及的遗产范围。这也是近年来随着经济体制改革的发展，公民个人财产增多，而给我们提出的一个新的挑战，在85年继承法颁布的时候，它所确定的遗产范围呢，它采用了概括性和列举性相结合的这样一些立法的方式。规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。那么它列举了公民个人的房屋、储蓄、林木、个人饲养的家禽、个人的生产资料、生活资料，那么还有呢，其他可以继承的财产，还包括知识产权里边的财产权利。这样的一些规定对于明确遗产的范围是起到了一定的作用。我们知道在近些年，公民个人从事生产经营活动、从事投资，从几百元、几千元、几万元到上亿元的情形，已经是屡见不鲜了。这样的一些个人财产，如果不从我们《民法》的所有权制度，不从继承法的继承制度给予维护的话，肯定对于社会的发展、对于经济的繁荣、对于维护个人投资的安全是不利的。
随着社会经济的发展，新的财产权利被称为个人持有的，那么一旦权利人死亡，应当把它作为遗产，转移给他的继承人承受。那么这些里边就包括公司的股权、包括公民个人依法获得的国有土地的使用权、也包括农村的村民所享有的土地的承包经营权、那么还可能包括在一些个人合伙里边的合伙人的相关的权利，那知识产权里边著作权、专利权、商标专用权，还有这些技术秘密的权利，都可能会给知识产权人带来财产权益，一旦知识产权人死亡，应当把那些可以转让的财产权利，由他的继承人依法承受。这样一些方面呢，随着我们国家的相关立法的完善，许许多多过去被认为是公民个人不能够享有财产权的领域，开始允许公民个人进入。比如我们国家过去有些垄断性的行业，开始允许由民营资本进入了，民营资本的进入就意味着产前人生前对这财产的占有使用收益和处分，死后他的继承人来依法承受。
在法定继承制度里边，我们关注的问题有这样几个：第一，是关于法定继承人的范围。现行的继承法是规定，法定继承人范围有这样一些，第一顺序的是配偶、子女、父母，还包括对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、丧偶女婿，大致上，第一顺序的法定继承人是这样的四位。
在法定继承制度里边呢，还涉及关于遗产的分割的原则，现行继承法对于遗产分割的原则在法定继承方式方面，它采用了这样一个基本的立法思想，第一就是在一般的情况下，同一顺序的法定继承人之间分割遗产份额基本上均等分配，那所谓“一般情况下”是指的各个继承人之间在劳动能力在财产状况等等方面或者对于被继承人尽的抚养或者赡养义务方面大致是相当的，那如果没有遗嘱特别指定，法定继承人之间就可以均等的分配遗产，这是一般的情形。
第二个立法的设计，是在特殊情况下，对遗产可以采用同一顺序继承人之间不均等分配的这种法律规则，大致有这样的几种情形，第一种情形就是法定继承人里边同一顺序的、有缺乏劳动能力和没有生活来源的，对于这部分继承人，在分割遗产的时候，要给予适当的照顾，什么叫照顾，我们知道照顾这句话说得比较通俗一些，法律用语来说就是给他适当的多分，第二类情况就是与被继承人共同生活的继承人，或者对被继承人生前抚养较多的这个继承人，在分割遗产的时候是可以多分的，为什么用了一个可以多分呢，这是因为在法定继承人里边有缺乏劳动能力没有生活来源的，也一部分人不缺乏劳动能力，有充足的生活来源，那么在遗产分配的时候，如果你过多的分给了有劳动能力、有生活来源的，势必会对另外一部分需要照顾的那部分法定继承人分割遗产的数额会相对减少。也可能不能满足他们正常的生活需要，因此法律上使用了一个这种选择性的法律规则。可以多分，也可以不多分，那要看继承人之间的生活状况。
第三个特别的规则是规定有抚养能力、有抚养条件的继承人，没有尽到抚养义务，在遗产分割的时候，应当不分或者少分。这样的一个法律规则，事实上，也是为了维护家庭的经济功能，为了养老育幼原则的实现。试想一下，有抚养条件、有抚养能力继承人，如果不是处于被继承人的一种考虑，他对于被继承人生前的生活不给予关心，不给予帮助，致使被继承人生活处在一种困难的境地，这样的一种社会现象，是我们社会的公德所不允许的，是排斥和否定的，那么相应的我们的继承法就要维护这种社会的公德，维护这种社会的一种道德要求，将它上升为法律规则，对于有抚养能力和抚养条件的继承人，在遗产分割方面，减少他们的分配的数额，或者不给他们财产，从某种意义上说这也是对于未尽到婚姻家庭领域里边抚养或者赡养义务人的一种相应的制裁，毕竟我们的婚姻家庭成员他是需要成员之间相互的这种关爱和帮助的。
那么另外，继承法还特别的规定，继承人之间相互协商的也可以不均等分配，即使是各继承人之间经济情况大致相同，但是可能某一个继承人更需要遗产里边的某一个部分，比如说住房，那么继承人之间可以通过协商，可以不均等分配。在法定制度里边，关于对于继承人以外的其他人，对死者生前尽了较多的抚养地义务，或者是依靠被继承人生前的经济帮助，对这类社会成员我们继承法也采用了相应保护的规则。它是为了维护公民之间的互助互爱地这样一种社会的公德，和这样一种良好的道德风尚，在现实生活里边，也确实有这样的现象，邻里之间相互地帮助。某一个老人，在生前可能是没有子女，鳏寡孤独老人，他晚年的生活得到了邻居的帮助，我们的法律要去肯定和促使这样的一种高尚道德行为，在社会生活中全面的推广，那么在涉及死者遗产的分配方面，给这部分有良好的崇高道德的社会成员，一定的鼓励和支持，给他们一定的遗产，这本身呢，是和我们全社会的道德价值观念是一致的，也是我们立法的基本取向之一。
在遗嘱继承制度方面，现行的继承立法规定了这样一些主要内容，首先是规定了公民立遗嘱的这种权利能力和行为能力，这点我们之所以提出来，是因为遗嘱作为公民生前的一个重要的一个民事法律行为，它的设立、它的变更、它的撤销、需要同民法通则里边所规定的民事法律行为的规则相一致，那么我们来看这样的案件：
某一个老人在重病期间住进了医院，在神志不清的情况下，某一个子女打印了一份遗嘱，把老人的遗产指明给这位打印遗嘱的继承人，让老人按了一个手印，在老人死后这位继承人，持有这样一个死者生前按了手印的遗嘱，要求遗产权利都归他。那么对于这样的行为，我们的法律上肯定是持否定态度的，这就是立遗嘱人在生前设立遗嘱的时候，必须具有完全的民事行为能力，那么所谓“完全的民事行为能力”，我们都知道，从年龄的要求来说一般是指成年人，也就是18周岁以上的公民，另外那些16周岁以上，能够以自己的劳动收入作为主要生活来源的这部分公民，他们也可以来立遗嘱。那么对于我们这个案件里边的这位已经神志不清的老人，事实上他已经处在一种限制民事行为能力状态，甚至可能已经没有民事行为能力了，如果你认可他的这份遗嘱是生效的话，事实上是侵害了他的对自己财产的处分权，这不是这位老人的真实意思表示，那么我们在法律上，对于立遗嘱人民事行为能力的要求，是同民法通则里边关于民事法律行为的行为人能力要求是一致的，那么在设立遗嘱方面呢，我们现行法规定，遗嘱在内容上还必须是合法有效的。比如说遗嘱你是不可以处分他人的财产，如果是有共有财产的话，那么遗嘱也只能处分属于个人财产的部分，这一点在婚姻家庭关系里边，尤为的明显，我们遇到过这样的案例。
某一位艺术家的妻子在艺术家死亡之后，同子女还共同生活，那么当这位妻子在临近暮年的时候，她意识到我要对遗产作为一个处分，她立了这样的遗嘱，就是把我生前同丈夫的遗产做这样的处分，四个子女，比如说长子给四分之一，次子给四分之一，另外两个女儿各给四分之一，做了这样的处分之后呢，在这个老人死后，子女提出来，这份遗嘱是有问题的，因为父亲死亡以后，那个遗产应当开始继承了，我们没有要求同母亲来分割遗产，不表明我们没有权利，那我们的继承权就已经对继承父亲的遗产部分已经划成了一种财产的共有权，母亲能处分的只是你自己的那部分，这样的一种法律规则在我们继承法里边是有明确地规定的，也就是在遗嘱立遗嘱人只能处分属于自己所有的财产。
另外，在关于遗产的处分的形式要求方面，我们法律也有明确的规定，现行的继承法规定了遗嘱形式的五个类型。首先是公正遗嘱，是通过公正机关的公正证明来为公民生前设立遗嘱的行为加以确定；第二种遗嘱是自书遗嘱，就是由立遗嘱人自己书写制作的遗嘱；第三种遗嘱方式是代书遗嘱，就是由立遗嘱人以外的其他人代为书写，经过立遗嘱人的签名确认，还需有两个以上的无利害关系人作为遗嘱见证人才可以生效；第四种遗嘱形式是录音遗嘱，那么他是通过用录音磁带的方式，记录下立遗嘱人处分自己财产的意识表示，这种录音遗嘱在司法实践中容易发生争议的，因为制作录音遗嘱无法来表明现场是谁在主持这份录音遗嘱。我们遇到过这样的案例：
一双儿女在母亲病重的时候，儿子在医院陪护母亲期间，他找了一个录音机，录下了一段母亲关于遗产处分的内容，这个内容是在他的诱导下做出来的，母亲表示我把财产给儿子；当女儿知道以后，女儿在陪护母亲期间，她也找了一个录音机，也立了个遗嘱，我的财产给女儿。事实上这样的一种形式来设置遗嘱，出现了一个法律冲突，就是先后制作的这两份录音遗嘱，如果单从时间顺序来说，似乎后一个有效，但是，这两份遗嘱都是由继承人主持下把自己的意愿强加给了母亲，那么从这个意义上说这种遗嘱内容是违背立遗嘱人真实意愿的，有这样的一种胁迫的意思，有欺诈的意思在里边，这种遗嘱应当说也是无效的。那么法律上对于录音遗嘱特别强调，录音遗嘱的制作应当由立遗嘱人自己来主持，或者由无利害关系人作为见证人，由他们来协助立遗嘱人制作录音的遗嘱。
最后一个遗嘱方式是口头遗嘱。这种遗嘱方式，按照我们国家现行继承法的规定，只有在立遗嘱人面临生命危险的情况下，在紧急情况下才可以设立录音遗嘱，有两个以上的无利害关系人作为见证人见证。如果立遗嘱人没有了这种紧急的情况，没有了生命的危险，可以通过其他的四种方式设立遗嘱，那么原来所立的口头的遗嘱是无效的。在司法实践中我们见到过这样的案例：深圳的一位老人，在生前就一份房产设立了五份遗嘱，第一份遗嘱是决定把这房子给自己的儿子，第二份遗嘱是在这个老人再婚以后他表示，要把这房子给再婚的配偶，以后相继立的遗嘱又出现了这样的对于同一份财产前后矛盾的处分。最后的一份遗嘱从时间顺序来说，最后的一份遗嘱是给儿子的，要把这个遗产给儿子来继承，但是配偶再向【创建和谐家园】【创建和谐家园】的时候，出示了一份在时间上似乎比儿子的立遗嘱把遗产给儿子还要晚两天的，那么在法庭上法官注意看到在关于他的立遗嘱时间，一个是2002年的比如说8月16日。另外一份立的是2002年8月18日，但法官看到在给配偶留的这份2002年8月18日遗嘱里边，那个02是2字是改过的，是1字改成2字的，那么法官就问这个2字是谁改的？妻子回答是丈夫改的，是在原来的2001年的遗嘱里边再加了两撇，那么法官问，谁来证实这个改动是丈夫的本人的亲自地行为，没有证据，那么最后呢，【创建和谐家园】的判决是配偶出示最后一份遗嘱在时间上2002年的8月18日的遗嘱是无效的，原因是改动的内容改动的时间不能证明是立遗嘱人亲自所为，那么把遗产留给儿子的这份遗嘱事实上变成了有效的最后一份遗嘱，那【创建和谐家园】判决由儿子来继承房产。
那么在现实生活里边，关于对同一份财产立遗嘱人立了内容有冲突的多份遗嘱的情况下，我们法律上判断它生效的标准无非是三个，第一，看立遗嘱人有没有这种行为能力，第二个自然是看遗嘱内容是否合法，第三，还要看立遗嘱时间的先后顺序，如果没有什么其他情形，自然是以最后所立的遗嘱作为有效的遗嘱，以前的遗嘱都被视为撤销，那么另外我们还注意到，在遗嘱的变更问题上和撤销问题上，数种遗嘱形式之间会有一种矛盾，如果这位老人生前所设立的遗嘱经过了公正，比如说第一份遗嘱经过了公正，而其他的后四份遗嘱没有公正，是自书遗嘱或者代书遗嘱的话，那么遇到这种遗嘱之间效力的冲突的时候，继承法规定公正遗嘱的效力高于自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱、录音遗嘱。为什么做这样一种法律规定呢？主要在于公正遗嘱它是国家通过立法将公民或者社会组织的一些行为，由公正机关的公正人员加以公正证明，这种程序是比较严格的，相对来说能够保证立遗嘱人，他真实意思的表达，避免别人的欺诈胁迫干涉，法律上对于不同遗嘱形式在变更方面的效力做了一个规则，就是公正遗嘱的效力是第一位的，其他的四种遗嘱方式不得变更或者撤销公正遗嘱，如果立遗嘱人想要来变更撤销公正遗嘱的话，他只能再采用公正的方式进行，那么在这个案件里边我们看到尽管这个人没有设立公正遗嘱，但是在关于他生前所设立的五份遗嘱相互之间发生冲突的时候，还是按照设立遗嘱的，设立有效遗嘱的先后时间顺序来决定哪一份遗嘱能够作为最终分割他房产的合法的依据。
在遗嘱继承制度里边，还有一个相关的内容，这就是遗赠的问题。在现实生活里边我们也看到过这样的个案，就是某一公民生前用遗嘱将夫妻共同财产的一部分遗赠给了他的情人，对于这样一份用遗嘱方式来确立遗赠效力的书面文件，在立遗嘱人死亡以后，在配偶和情人之间发生了一个法律冲突，这个法律冲突我们看到的一个【创建和谐家园】判决的结果是判定情人没有合法的权利来获得遗嘱里边遗赠的财产，理由是这份遗嘱违背了社会的公德，其实对这份遗嘱里边所设立遗赠效力的规定呢，应当还可以援用，到底这份遗嘱里边遗赠内容，是否侵犯了立遗嘱人他的合法配偶的夫妻共同财产的权利，如果他侵犯了配偶的对于夫妻共有财产的权利，这本身也是否定这份遗赠内容的另外一个法律依据。
好在现实生活里边像这类个案已经发生多起了，我们知道这种家政服务本身它为一些老人或者是生活困难的人们提供生活的帮助。应该说是一种社会化的一种交易方式，那我们在立法层面来说对于子女，他为赡养父母尽了一段时间的义务，他的权利该不该被确认下来，按照法定继承的规则，与被继承人共同生活的继承人或者对被继承人抚养较多地继承人，在分配遗产的时候可以多分，这本身已经考虑到了继承人对被继承人尽赡养义务的情况，这是问题的一个方面。另一个方面呢，如果被继承人利用遗嘱的方式，将遗产遗赠给其他的社会成员包括我们所谈的比如为他生活尽了很多照顾的小保姆也好、还有其他的邻里也好、朋友也好，在法律上我们要有这样的一个基本的理念，这就是第一尊重立遗嘱人他本人的意愿，他对于个人财产的处分是他行使所有权的一个基本内容，这是第一。第二，遗嘱的内容是否侵害了缺乏劳动能力、没有生活来源的法定继承人，他必要的继承份额，如果他的女儿是处在一个缺乏劳动能力没有生活来源的状况之下，那父亲对遗产全部的遗赠给小保姆，肯定这个遗嘱的内容会发生无效的情形，但是如果他的女儿不缺乏劳动能力，没有生活来源，他的父亲基于对于小保姆的这种感激之情，把个人财产做了全部的遗赠，法律上还要去维护立遗嘱人他的真实意见表示。
以上这些基本内容，是我们在完善继承法律制度过程中间的一些思考。
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跳槽引发的【创建和谐家园】 -刘春田
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主讲人简介：
刘春田：中国人民大学法学院教授。
内容简介：
近年来，随着社会经济活动的发展和人们对知识成果的重视，商业秘密的知识产权保护日益成为人们关注的重点。尤其是因为职工跳槽而引发的涉及商业秘密的【创建和谐家园】日益增多。具有关统计显示，在涉及商业秘密的案件中，有80%是因为职工跳槽，顺手带走商业秘密引发的。
那么，在人才流动日渐增多的今天，我们如何看待职工跳槽的现象？我们如何保护自己的商业秘密？当事情发生时，我们如何处理？这个是今天讲座的主题。
（全文）
什么叫客户？客户就是市场。市场是什么？市场就是金钱。你等于把我的钱，拿到那边去了，是吧？客户名字就是一个销售网络，就是一个体系。你这个利益应该属于这个企业，那你拿走。那么什么是商业秘密呢？不为公众所周知，并且能为它的控制人带来经济利益，具有实用性，并且由控制人予以保密的这种技术的和经营咨询。也就简单它不是公有领域的一些知识，不是公知的技术，也不是这个专业里的普通技术人员就显而易见，轻而易举可以得到的这样一种东西。并且由控制人加了保密措施，他为什么加保密措施？它能够给他造成市场当中竞争优势。按照我们国家工商局的一个解释，说商业秘密都有哪些内容呢？就是设计、程序、产品的配方、数据，还有就是管理的诀窍，还有在经营当中的客户名单，还有一些货源情报，还有产销策略。另外还有什么招投标的一些资料，底标等等这些东西。所以可见商业秘密大体上就分为两大类，一个是技术秘密，一个是经营方法的秘密。
技术秘密我们知道它可以说是直接的生产力了。经营方法之所以给予保护，主要是意在鼓励，在经营当中的创新，你只要不断地创新，你才可能在经营管理当中，经营营销当中，不断地采用新的方法，降低成本，扩大销售，从而带来就是比别的平均利润高的那些利润。所以我们界定什么是商业秘密，大概有这么几个要点。
第一个是刚才讲的非公知性，就是不是大家都知道的。就是大家知道全聚德的烤鸭好吃，同时便宜坊的烤鸭也好吃，但两个炉子不一样，两个烤制的方法不一样。首先是设备不一样，工艺也不一样，那个鸭子的来源也不一样。你问他哪儿的，他绝对不告诉你。这是商业秘密。否则都成了全聚德，是不是？之所以是全聚德，就因为它，你要是要叫全聚德，你再开个分号，你该给我钱给我钱，就跟连锁店一样，甚至于我可以控制技术。
另外，它和设计技术的原理不一样，也和公知的技术又有区别。我最近接触这么一个案件，一个企业靠这个工程技术人员长期几十年的摸索，搞出一个生产首饰的一种成套设备。所谓成套设备也就是一个很简单的，就是体积不大，但是它是一个机械化设备，在竞争当中有显然的优势，质量好，产量又高，价格那自然非常高，长期保持优势。结果后来被上海的一家企业花高好几倍的工资，把他的工人挖走。事先他还有所防范，他把自己的设备磨床、什么装配、维修，他把工艺都分开，就是没有一两个人能把它攒起来，各干各的，你也不知这干什么用，但是最后弄来一起。人家就根据这种现状，各个岗位上都挖走一个人，然后把那个维修工又格外高挖走了。人家到那儿就生产出设备，很简单，就是知道了就很简单，一下子就产品一样，马上冲进市场，造成他竞争优势的丧失。
后来发生诉讼以后，被告人一方也是一个大学的老师做代理人，很有意思，他理解错了这个案子。他请人做了一个技术鉴定，请专家，上海市很有名，上海交通大学的教授，这个行业的专家给他做了一个法律意见书。后来我看了觉得很有意思，这个法律意见书恰恰支持了原告的观点。为什么？说这些设备所使用的机械原理都是大学的教科书当中可以找到的。在法庭质证的时候，这个教授还出庭了，就是说这些原理都非常简单。后来审判长问他说，如果根据这些原理，能不能就制造出这个设备？他说还不能，还需要进行开发、研制、设计才能。他就是恰恰支持了原告的观点，也就是把科学和技术混为一谈。他觉得是啊，没错，什么飞机翅膀都是流体力学原理，对不对？那肯定是这样。但是飞机跟飞机翅膀不一样，那个是设计，原理就是科学，设计就是技术，所以在技术秘密当中首先要把科学原理排除出去，它是抽象的。技术是什么？技术一定是具象的。此外，在这个设计当中，技术当中还要区分公知的技术和非公知的技术。
比如说，刚才我们说到的那些工人，工人所身上有的东西是什么，是技术，对不对？是技术，磨床，磨得很好，维修也维修得很好。我们管它叫手艺。你所具有的这样的一般的技术或者手艺，是你能够进入一个企业工作的前提条件。你说你什么都不会，人家企业不负责培训。那么这个企业所具备的能够生产出这种设备的那一套数据，那一套技术，恰恰是非公知的，那个就是企业的技术秘密。被告的代理人就是那个大学的教授，就是弄错了原理和技术的那个概念的人，他说他说出这样一种观点。说一旦这个工人获得了这些知识和技术以后，你这个设备他已经掌握了。这个教授提出了叫人身依附性这么一个观点，它已经成了他自己的技术了，他原来不会，虽然就一般的技术，但他进来了以后他会了，他会怎么忘也忘不掉，他走到哪里仍然会，难道他用他自己的技术不可以吗？大家分析，我说商业秘密，它的关键点就在这儿。知识产权保护就在这里，你享有你的手艺是公知公用你的训练，你可能很成熟，是一个八级工，过去标准。可现在你获得的这个新的信息，从生理上讲已经为你所掌握，但是在法律上它属于别人的，属于别人的。就是说对它进行商业性支配利用控制的权力，你当然有权利知道，熟悉掌握这些没关系，这是很正常的，但是你不能拿它来做商业性的使用，你不能拿它来赚钱，也不能卖掉这个技术。因为这个东西从法律上不是你的。我会背李白的一首诗，转眼我就出版了，说我跟出版社要稿费，可以不可以这是不可以的，商业秘密在法律上就这么简单。
第二个，它就是具有价值性，也就是它有商业价值。这种商业价值来源于它的具有创新性，但这种创新就是创造程度和专利法当中所要求的创造性不一样。创造性它要有一个所谓高度，要有和现有的技术有什么突出的特点和实质的进步。你们听这说法，突出的特点和实质的进步，全都是主观标准。但也是一个可以感觉出来的。美国人管它叫非显而易见性，当然也是主观标准，可是商业秘密并不要求这么有多高的创造性，也不问你的创造过程有多少投入，你也可能千锤百炼，也得不出来，也可能妙手偶得，只要你用在实践当中，用在经济活动当中，有了竞争优势，这种竞争优势恰恰是由于你这个东西造成的，你就是有价值性。
第三个是要保密，要有保密性。保密性呢？法律上给一个原则，就是说你的控制人给了它一个合理的保密措施。什么叫合理的？最终发生【创建和谐家园】的话，由法官来自由裁量。通常由于法律的进步，社会的进步，对商业秘密保护意识的提高和增强会产生一些具体的办法。比如要订立在劳动合同当中，雇佣劳动合同当中有保密条款，甚至有专门的保密合同，商业秘密的保密合同，在你的企业当中有章程，也就是说，你不必签订保密合同，有这个章程就可以，不让外传的一些口头交代，一些书面的警示都是可以的。也就是说，你尽到了使你所有参与这个商业秘密活动的当事人，都意识到这个东西对我们这个企业是很重要的，要是流失的话，对这个企业会造成损失，这个企业跟我利益是利害相关的，我如果泄密的话，对我没有好处，这就可以了。
我们知道深圳特区开通了一个条例，它是很刻意地想保护商业秘密这个权利人。实际上他们好心办了坏事。它要求，它说凡是商业秘密必须签订合同，那没签订合同的怎么办呢，那就不是商业秘密？言外之意就是，它看起来是很严格的保护，实际上是把那些可能由于知识上的原因，工作上的疏漏等等原因造成了他们没有签订合同的人，他的商业秘密居于一个被任人侵犯的这样一个地步？所以，为什么叫进行了合理的保密？实施了合理的保密措施？实际上是一个对权利人来说，不苛刻的要求，我们不是苛求权利人，不是苛求那个商业秘密的控制人，这是非常公平的，它是诚实的东西。就像美国一个判例说，敞开着大门，敞开的大门并不意味着，敞开的大门对路人来讲并不是意味着一张请帖。说人家门开着你就可以进去，人不在你拿走了。《经济日报》有个记者说得非常深刻，他说你不能因为傻这个东西就变成你的了，你不能因为人家傻这个东西就是你的。他举一个例子特别好，他说一个傻乎乎的孩子，在银行里取了一万块钱一摞，他顺便塞在这个兜里了，一半露在外边，在街上那么走，说因为你露着所以别人可以拿走，归根到底商业秘密它是保护权利人的方便权利人的，不是方便那个侵权人的。
另外商业秘密还有一些特点，就是通常控制人对他的利益所享有的利益是相对的，不能排除其他的人也开发出同样的技术，合法的，是吧？开发出同样的技术，享有这个权利，也不能排除别人通过对他这个控制人的产品的解剖，也就是反向工程，得到这项技术也是合法的。当然他也面临这种危险，什么危险，有可能别人去申请专利。同样的技术别人申请专利了，就公开了。专利就是公开了，公开换取保护，那你这个也就变成一种被公开的技术，所以对它的控制权就变成别人的了。所以商业秘密，实际上是一种受到法律保护但事实上又不是特别稳定的一种可期望的利益。
下面，举几种侵犯商业秘密行为的表现，就是哪些行为属于侵犯商业秘密，大体有这么几种。一种是工作人员利用职务之便，就是他有权力接触、使用和利用这些商业秘密，但是属于在企业内部，是他的工作职责，他以私人的名义把它卖给别人，或者是一方面又在本企业工作，还另外搞第二职业，实质性的，就是另组其他的企业用这个商业秘密入股。第二种情况就是跳槽。跳槽一种是被动的，一种是主动的。刚才我们说那个案件，被人挖走，挖人，技术人员，利用技术人员工作人员脑子里掌握的商业秘密用高薪，高的职位，用其他的物质利诱，就是个物质关系。人为什么工作？为了追求财富。为什么跳槽？为了追求更好更多的财富。非法的跳槽就是违反了游戏规则，这种情况。