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还有是安全的问题。在旅游的过程当中，时常会碰到一些意外的事故。比如说交通事故啊，比如说山体滑坡，比如说什么发大水等等，还有其他的一些由于自己不小心导致的一些事故，那么在这个过程当中，这个保险费用应该由谁来交？你意外险到底由谁来交？是你旅行社交还是游客自己交，这个也是要搞明白的，如果不搞明白的话也会发生问题。今年呢！五一也好，十一也好，尤其这个十一出现意外事故比较多，有的人旅游旅游挺好的他走一下滑倒了，滑到沟里面去了，摔伤了或者是造成什么什么其他的后果了，这种情况很多，那么你这个保险费谁来交，出了事以后由谁来承担索赔的问题。
那么在旅游合同当中里面还有一个比较突出的问题，就是委托的问题。什么叫委托的问题呢？有些旅行社就是异地之间的旅行社互相合作，然后从甲地的游客到了乙地以后，由乙地的旅行社来安排，委托了。比如说咱们北京一个旅行社，我们组织到【创建和谐家园】去旅游，到【创建和谐家园】去旅游，然后给你组了团，给你送上火车或者送上飞机以后，紧接着到了【创建和谐家园】，由【创建和谐家园】的某一个旅行社来给你安排，那么这样做当然是节约了资源，就是旅行社之间节约了资源，旅行社之间有了这种合作。但是对于我们游客来说，这里面要注意一下，如果说在【创建和谐家园】旅游发生了问题，你应该找谁？你去找谁去？找【创建和谐家园】的这家旅行社说，你看你也没有跟我签合同，只是我代表，或者我代理北京的这家旅行社来给你做些安排，你找我没什么用，你要找你找北京去。找北京的旅行社，那么这意味着什么呢？意味着我们在签订合同的时候也要注意一下，你这个是不是委托，有没有委托的这个说法，如果说你是北京这家旅行社，你全程跟我们这个旅行团，旅游团一起服务到终点的，到结束的那没问题，如果说你要委托的时候，你要把这些事项要告诉游客们，最起码使得游客们要有所准备，心理准备，思想准备，包括物质上的准备。
所以现在，我想旅行社和我们游客之间签合同主要有这五大方面问题。那么这些方面呢，我们都要搞清楚搞明白。作为游客来说，尤其要注意。对于旅行社来说，你应该如实地真实地把你所知道的把你所组织的这次旅游的项目都应该明明白白地写在协议书上。为什么？因为你旅行社是一个强者，或者是强势群体，怎么说呢？你这个旅行社你的业务活动经营范围就是搞旅游，带着大家搞旅游，因此呢，你对旅游的景点也好，线路也好，包括火车食宿也好，都是比较了解的。那么作为我们游客来说，我根本不了解。比如说要到【创建和谐家园】去，布达拉宫，我只是在照片上，电影上，电视上看过布达拉宫，但是我没有亲身经历过，里面到底要买几张票？是买一次门票，还是买两次门票，还是买八次门票。所以从这一点角度讲，从这点角度讲我们游客是不知情的。那么因此，作为旅行社来说你应该真诚地真实地将这些所要提供的服务项目原原本本地让游客们知道，明白，然后才有一个签订合同的这么一种说法。所以我想在这个过程当中，如果说我们游客要明明白白地去旅游。首先要注意刚才我所讲的五大方面的这些内容的规定。
那么从旅游合同这个角度讲，我们现在一般来说都把它归到什么呢？把它归到一种标准合同，或者叫格式合同，标准合同格式合同。那么从这个合同我们前面讲过了，我们《中华人民共和国合同法》对这个旅游合同没有具体规定，那怎么办呢？我们适用的是什么呢？适用的是协商一致的原则，尽管它是一种格式合同，或者标准合同，我们也应该进行协商。在我们想兴奋之余的时候要认认真真地看这个合同，格式合同标准合同是可以修正的，并不是说不可以修正，在我们法律上都同样如此，都是这么说的。那么当你在签字的时候，你要注意关注明白事项有多少，哪些事项你明白了，哪些事项你没有明白。
所以我们不能看说它提供的格式合同，或者标准合同，我们就签了字就完了，不是这个意思，还要认认真真地看，认认真真地、明明白白地去琢磨，里面的具体内容。另外一个角度来说，就是这个旅游，旅游合同它的有效性或者讲由于旅游合同发生争议，给消费者给游客带来麻烦，带来权益受损的这个状态，我们应该有一个相应的法律制度，或者配套的法律制度，来规范这种旅游业。我们比如说，根据我们现在的法律制度，首先要确定旅行社的法律资格，要确定旅行社的法律资格。因为我们知道，这个旅行社是一种特殊的行业，过去我们讲这是特行、特殊行业，特行，所以它是受到国家控制的，或者制约的，主要有这几个方面。一个就是说经营范围问题。经营范围主要是包括两个方面，一个就是说你国内游还是境外游。那么我们的一些旅行社如果说要获得境外游的话，一定要经过批准，而且会在营业执照上有体现出来的，要体现，这就是经营范围，从我们法律上也就是说，这个旅行社具有相应的境外游的权力能力和行为能力。
那么还有一种，这个旅行社是国内游，国内游的资质，它的资格就是资质它是几级旅行社，它是只能组成本地游还是外地游，或者是其他什么游。如果说我们公民，我们的游客要参加旅游了，要签订旅游合同了，那你最起码要看看人家的营业执照吧，人家悬挂在公开的或者是显眼的地方的营业执照，有没有境外游，国内游是个什么样的状态，否则你签上去的话你很难受。
我们现实生活当中还有地下旅行社。何为地下旅行社？几个人就给搞了，也没有登记注册，也没有经营范围的规定，地下旅行社。所以类似这个呢，也是我们从游客来说要提防的。但是从国家这一头来说应该有一个监管的力度，把这些不必要的不明白的这种【创建和谐家园】也好，争议也好，能够提前地消灭，提前地减少，而不是说等到事情发生以后。地下旅行社跟地下旅行社之间的争议【创建和谐家园】，跟没有境外游的旅行社发生争议【创建和谐家园】，再回过头来用民事责任要求它承担责任，这个就已经晚了。很简单的事情，假定说我到新疆去旅游，那个新疆旅行社对我造成了利益损害，或者侵权了，我怎么告？我再回北京怎么去告啊，如果要去告的话，我花几千块钱路费去告，但是我的利益受损恐怕就两百块钱，得不偿失的嘛。这种诉讼是没有多大意义的嘛。所以我们想就是从国家这一头来说应该尽可能规范旅行社的包括它的资格也好，包括它的活动。再有一个，我们现在的不明白旅游，导致的这种争议【创建和谐家园】发生的现象比较多，怎么办呢？从我们游客这个角度讲，你可以要求它赔偿，要求它承担违约责任，这是民事责任。比如说应该住三星级的，三星级的标准间假定说是220，一天。那么它给我住了一般的旅行社了，一般的旅馆了，假定说50块钱，那么好了，我就可以【创建和谐家园】，或者是找旅行社跟它先协商，协商不行我就可以【创建和谐家园】，要求退，退还170块钱。因为你旅游合同交的费用是220，这个就是民事责任。再比如说，吃得不好了，应该吃什么菜，但没有吃到什么菜。应该看这个景点，没有看，那你赔偿，这是一个民事责任问题。但是要注意的是我们讲民事责任充其量就是两种形式，一种是赔偿，就违约以后，你承担违约责任。还有一个侵权责任。或者导致我精神受惊吓了，差一点摔下去，或者摔下去以后吓坏了，精神上发生了异变了，那么你有精神赔偿的问题。所以这个是一个就是作为我们游客来说应该主动拿起来的一种法律武器。
那么除了这以外，现在还有一个问题，就是说，我们如何来使用《消费者权益保【创建和谐家园】》来追究相关的旅行社的违约责任，或者说欺诈责任，这个在我们立法上还是要有待于研讨的。从目前状态看，旅行社有欺诈行为它仅仅是按照合同的要求合同法的协商一致合同法的违约责任来处理的，还没有谈到以消费者的权益受损这个方面来处理。因为我们知道，《消费者权益法》第49条是个很有意思的一条，就是说如果说你有欺诈行为的，应该双倍的承担责任，或者从另外一个角度讲就多出一倍的来承担责任。那么这里面就涉及这个消费者的概念是什么？那么根据我们消费者权益保【创建和谐家园】里面说的消费者，就是购买使用商品，或者接受服务。那么旅游服务算不算消费者里边的服务？恐怕现在还算不了。那么算不了的话，那么旅行社实施了欺诈行为也好，欺骗行为也好，或者加了不明白的这种事项的时候，你最后充其量也就是民事责任，赔偿责任。就不能够有效地制止旅行社的这些非法行为。所以在理论界里呢，我们也就大声地疾呼在我们《消费者权益保【创建和谐家园】》修正的过程当中，应该将旅游服务作为一种服务归纳进去，从而来约束来制约旅行社的这种欺诈行为。那么还有另外一些，为了发展我们的旅游业，健康地发展旅游业，使得人们使得我们公民们都能够走向大自然，感悟这个大自然的魅力，我们对于旅行社的制裁还应该表现在行政责任上，行政责任上。比如说，刚才我们讲的这个郑州的这个旅行社，你没有境外游，你组成了境外游，那么作为我们的一些行政机关，作为我们的其他的一些行政执法部门，是不是可以对你进行制裁呢，我的看法当然应该是，应该是，就是说你违背了你的经营范围，你就得要接受行政制裁，而且这种行政制裁应该是加大力度的。
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明天谁来保障你 -郑功成
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主讲人简介：
郑功成，全国人大常委，中国人民大学劳动人事学院教授。
长期从事社会保障与保险学方面的研究。
内容简介：
今天，我们已经进入了一个经济全球化时代，在市场经济条件下，人们的风险因多种因素的综合影响在不断增长。因此，人们需要重新认识形势，客观评估社会保障制度的发展走向，理性地预期未来并做好应付风险的准备与安排。在本期讲座中，郑功成教授首先分析了在市场经济飞速发展的今天，人们所面临的哪些风险？他说“时代的发展进步不仅以生产方式的社会化来作为显著的标准，而且也是以生活方式的高度社会化来作为显著的标准，那么生产方式的社会化，生活方式的社会化，它主要是表现在我们人类的群居行为，我们的群体劳动，或者是每一个人，都生活在一个群体之中，在这样一种情况下，个人自身的风险实际上被放大了，个人自身的抵御风险的能力，是缩小了。”在此前提下，人们面临着疾病、养老、失业、职业伤害、自然灾害等等来自各方面的风险。因此，他认为，“人生是有风险的，各种生活风险正在因为客观环境的变化，和影响因素的变化不断增长，所以说应该对风险有一个重新的认识”。
同时他又指出，生活风险的多样化，制因的复杂化正在使人类变得越来越脆弱。人们需要重新的认识形势，来客观的评估人们未来的风险，理性的预期未来并且自豪的应付风险的这样一种准备和安排。郑功成教授说“安全和有保障，其实是人的第一需要，也是处于人的最低需求层次的需要，不论是政府还是社会，还是我们每一个人，都不应该漠视人生的这种需求更不能够否定这种需求”。他认为，“未来保障我们的将是一个多元化的混合性的安全机制，既有国家有社会，也有我们的家庭和个人，所以我强调的以传统的家庭保障作为我们未来的安全保障机制的基础，以健全的社会保障理性作为我们未来的安全保障的主体，以这种非制度型的单位保障或者社会公益，或者通过市场较硬的商业保险，来作为我们未来安全保障机制的补充，那么他们构成了一个多元化的混合性的安全机制”。
《明天谁来保障你》 （全文）
好谢谢大家的掌声，我想在我讲之前呢，我们做一个简单的问题，或者提一个简单的问题：就是我们在座的各位，有没有人认为自己的将来是没有风险的？或者说没有风险的人请举手，好像没有。那么我想就是感觉到将来有风险的人能举一下自己的手吗？不同程度的有风险的人，有可能不是百分之百的听众举手了，但是我想95％以上的。那么应该说我们这个风险呢，生活风险对我们来讲，对我们未来的发展来讲，应该说是普遍存在的，我想我们能够得出这样一个结论：在我近十几年来研究社会保障问题，我直接的感受，我们的生活风险是在增加，在不断地增长。所以我今天要讲的第一个问题呢，就是我们已经进入到了一个充满着生活风险的时代。这个结论的依据在哪里呢？我想第一个依据就是时代的发展进步不仅以生产方式的社会化来作为显著的标准，而且也是以生活方式的高度社会化来作为显著的标准。那么大家都知道生产方式的社会化、生活方式的社会化，它主要是表现在我们人类的群居行为、我们的群体劳动或者是每一个人都生活在一个群体之中。在这样一种情况下，个人自身的风险实际上被放大了，个人自身的抵御风险的能力，我个人认为是缩小了。
我们一个典型的例子，就是我记得1976年唐山地震爆发，当时唐山地震造成24万多人死亡，16万多人终身致残，五十多万人受伤，一座现代化城市成为一片废墟。当时有好多人不愿意住在城市，那么在河北的地方，在整个华北有很多城市的居民，就是在大街上搭上帐篷。但是最后怎么样？最后还是要住楼房，还是要进入城市。所以说选择现代的生活方式，好像不以人的意志为转移。唐山地震使人们畏惧城市，畏惧楼房，因为是城市和楼房使几十万身体毁于一旦，但是我们现在好像没有人或者说不选择城市，或者说不选择楼房，这个好像不是以人的主观意志为转移的。但是这种生产方式的社会化和生活方式的社会化，应该说它是时代的进步，是我们社会发展的必然，所以在社会发展和人民进步的同时，它也带来了某些风险的放大和个人抵御风险能力的减弱，有些风险不是以我们人们的意志为转移的。
第二点就是我们已经选择了市场经济体制，市场经济需要并造就的是一个充满竞争的环境，只要有竞争，就必然有失败者。所以我们现在谈市场经济，我们有的学者讲要造成双赢、多赢、共赢，我觉得那是我们的希望，竞争那肯定是有成功者，必定有失败者，大家都成功了，那就不是竞争。就像你在竞技场上一样，这个竞争它就是要分出名次来的，不可能大家都是第一名或者第二名。所以说市场经济我们讲到，它是个竞争经济。市场经济的最大的一个特点就是充满竞争，在竞争中间才实现它的优胜劣汰这样的一个必然的发展，并且体现它的价值规律。所以我们市场经济里面，有一部分失败者，失败者并不意味着总是固定某一部分人，每一个人都有可能失败者。所以我们发现最近几年来，在中国的下岗职工中间，失业工人中间尽管说年龄偏大、学历偏低、技能偏低的人还是更多数，但是我们发现了高学历也有失业的现象，也已经开始出现博士被炒鱿鱼的这样的现象，那么这就是竞争，这就是市场经济。
所以在市场经济的条件下，就是竞争的失败它虽然具有不确定性，但是竞争的失败者走入市场经济这个时代普遍存在的，所以它是一种社会的状态，这个在某种程度上也不是完全以个人意志为转移的。所以有时候跟我们竞争环境以及相关的政策，一些我们所取得的社会的氛围等等密切相关。所以说市场经济，我这里要讲一点，就是它是一个竞争经济，竞争失败的风险每一个人都有可能遭遇上。那么市场经济所带来的风险，劳动就业的风险也就是很大的，这个是计划经济时代所没有的，也是自给自足的小农经济时代所没有的。而因为在计划经济每一个人都在一个单位，国家强调的是充分的就业，没有失业，那么当然也就没有风险；小农经济强调的是自给自足，自己生产满足自己的需求，它基本上不存在跟别人竞争的问题，所以它也没有这种风险。所以我们说只有到市场经济的情况下，我们才必须承认、更加承受在竞争中间失败的风险。
我们要讲第三点，就是经济的全球化正在使生活风险国际化。那么经济的全球化当然给我们国家带来了一个我们迅速接近工业化国家行列的这样一种机遇，但是我们也不要忘记，融入到经济全球化的进程中间，它的另外一个方面，就是经济的全球化可以放大国内的风险，并且可以给你带来国外的风险、国际的风险。这个是很自然的，就是在经济全球化的进程中间，我想，比方说我们的劳工，我们的劳动者，他就受到整个世界的这种强资本弱劳工割据的影响，这个劳资的对抗已经不是我们国内的劳动者或雇主之间的关系，它是基于整个世界。
那么一个国际的金融风暴，可能也给我们中国经济带来沉重的打击，那个对中国经济可能如果说带来沉重的打击，那就会损害我们的饭碗，损害我们的就业，就会加重我们的社会风险。所以我说经济的全球化给了我们机遇，同时也有可能放大我们国内的每一个人的生活风险，所以这是一个客观的必然。
第四点我想是大家都知道，人生本来就是充满着风险，没有哪一个人是没有风险的。那么有些风险是与生俱来的，有些风险是总是存在的。比方说疾病，没有哪个人一生都是健康的，所以疾病总是伴随着人生。现在我们在调查我们国家的不管是城市还是农村的调查表明，因病致贫的现象应该说是个普遍现象。很多的贫困人口，不是因为懒惰，我觉得这个观念应该改正，不是因为懒惰，也不完全是因为这个贫困人口他的素质低下，我们发现大量的原因是因为疾病，是因为疾病。在乡镇有过调查，大约60％以上的贫困人口是因病致贫，或者因病不能摆脱贫困，或者是因病虽然已经摆脱了贫困，同时又陷入了贫困。那么城市里面也是一样，所以这个是不是生活风险呢？好像谁也不能例外，这是再健康的人，这个是一个风险，是人生本来的风险。再一个我们讲天灾，各种自然灾害。自然灾害在我们国家来讲，我原来讲过，我们历史上在归咎中国的贫穷落后的原因的时候，有的历史学家讲灾害造成了中国的历史的贫困，所以天灾是一种风险。那么我还讲意外事故，意外事故在农牧社会里，我们很难想像它能够构成的人生的一大风险，因为那是农耕社会。但是进入工业社会以后，这个意外事故，那是直线上升的，是群体爆发的。所以我在讲第一个问题，我们得出结论就是毫无疑问，我们生活在风险之中，我觉得即使是亿万富翁，也面临着风险，这个风险也存在着挑战。
那么我们接下来讲第二个问题，就是我们到底面临着哪些生活风险呢？一个方面我刚才谈到了，就是我们的疾病风险，这个我想的是很简单的。那么疾病风险在历史上，因为医疗技术的限制，因为人的经济承受能力的限制，所以好像在历史上，疾病因为即使也是致贫的一个原因，但是好像显得不是那么确切，大家更多的是对人的生活风险，是看在天灾【创建和谐家园】所带来的，比如说靠天吃饭。但是我发现我们进入现代社会以后，疾病越来越成为人生的最大的问题，所以有时候医疗技术的进步，带来的结果我个人认为，在某种程度上减少了控制疾病的风险，但是在某种程度上，有时候也放大了这个风险。当然讲这个话好像不太人道，你比如说癌症，过去根本就不能治疗的、不能控制的，那我们说看着这个人可能他得了癌症，短时期内他死亡了，大家也不觉得这是一个好像一个很大很大的灾难。好，现在好，医疗技术进步了，癌症患者有个别的可以治愈，但是大量的还是不能治愈，但是不能治愈但是它可以延长你的生命，就是你本来痛苦三个月，在过去的情况下，你可能告别这个世界，但是现在要你痛苦三年。所以有时候你这个成本很高，那么成本，像这种成本在历史，好像家里人不需要付出这么大的成本。所以他在家庭生活来讲，由于医疗技术就是那么一种技术水平嘛，对不对？他就完全不做指望，也没有什么医药。但是我们现在知道了，要治疗这种疑难杂症，这个医疗成本是很高的，那是非个人、非家庭的经济，或者大多数家庭或者个人的经济能力能承受的，所以我是把疾病的风险看的是人生的第一大风险。
第二种人生的风险是什么呢？就是养老风险，就是长寿是我们人类社会发展进步的一个很重要的标志。我们在进行国际比较的时候，我们都会把哪一个国家，哪一个地区的预期寿命作为很重要的社会化的指标，但是我们说长寿也带来了养老的风险。我们说新中国成立的初期49年、48年的时候，全国的人均预期寿命是三十七点几岁，但是我们现在有多少呢？我们2000年的时候达到71.84，我们现在应该说接近72岁。大家可以想像一下，就在新中国成立的初期，老年人是很少的，老年人是少量的，那么说对于大多数人来讲，好像这个养老并不是一个风险，也就是老年的生活还不成为风险。但是我们现在看到的是，我们的人民预期寿命在不断地延长，在我们进入老年化国家行列的同时，我们也进入了高龄社会。比如在我们中国的历史上，我们讲人生70古来稀，现在讲80岁的人越来越多，那么大家就可以想像一下，因为人的衰老随着人的寿命的延长，不仅说他的劳动能力，那是减少了，通过劳动来说，他获得收益也是减少的，那么更重要的来讲，作为人进入到高龄以后，自我的生活调度能力也是持续下降的，所以说养老的风险好像也是随着我们社会发展的进步。人的寿命的不断延长，这个本来是个好事情，但是我们说如果没有相应的这种安全保障机制，我觉得长寿就是一个风险。养儿防老，那是中国几千年来，是一个有礼数人的惯例，现在看起来，既然我们把养儿防老法律化了，但是子女越来越少，家庭的规模越来越小，家庭的保障功能也就越来越弱化，那么我们靠谁来养老？这就是我们现在面临的一个很现实的问题，所以说养老风险现在变成了绝大多数人都必须考虑的一个风险。
第三个风险我们讲的失业风险。这是在就业市场上，市场经济所带来的，因为它市场经济的条件下，不可以或者再不可能存在终生安逸自在的这样一个铁饭碗、铁岗位，所以工作岗位的稳定性，正在日益地被不稳定性所替代。那么一个显著的一个标志，就是劳动力市场的这种淘汰率，失业人士和下岗职工人士在不断地增长。我们每年城镇的新增劳动力在一千万以上，我们每年还有数以百万计的失业工人需要重新就业，那么更重要的一点就是我们的农村人口，要逐步地转化为城市人口和工业人口，需要给他们造饭碗，那么这个就业的压力是很大的。那么在市场经济的条件下，在劳动力资源存在过剩的条件下，在中国的经济社会转型同时又伴随着加速城市化、加速工业化进程的这样一个条件下，失业的风险应该说只能是越来越大，不会越来越小，所以这是我感觉到它是第三个风险。
第四个风险是什么呢？就是职业伤害。职业伤害，我们过去只讲这种职业伤害只有矿山，比如说煤矿它的风险大，建筑工人风险大。现在如像坐办公室的也有职业风险，为什么？它是工作节奏加快了。我说为什么，我们提供的一个材料就很典型：我们改革开放以来，最近的十来年来，我们这个人的【创建和谐家园】现象在每年都在上升，为什么？犯精神病的人每年在数以十万计的这么一个速度在增长，为什么？这些人并不是开矿山的，那么有很多的就是白领，他不是蓝领，就是因为竞争的激烈，因为工作节奏的加快，因为这种工作负担心理压力的不断加快。所以说，职业伤害也是我们面临的一个很重要的风险，这种伤害不单纯是显性的工伤事故，也包括隐性的这种职业病，还包括我刚才所讲的这种心理压力，就是通过【创建和谐家园】的、通过犯精神病的病患者，这个犯病率的上升能够表现出来。所以职业伤害呢，是这样一种越来越严重的风险，我们可以减少，通过各种措施来减少这种风险，但是我们不可能杜绝这种风险，这是第四种。
第五种刚才已经谈到了，天灾【创建和谐家园】，是人生所面临的第五例风险。谈到除了自然灾害在不断地增加，频率发生密度越来越小，频率越来越高，人为灾害也越来越多。我们现在更关注的是人为型的自然灾害也在不断地增加，因为很多的自然灾害实际上跟人的行为有关系的，所以说整个的天灾【创建和谐家园】不仅普遍存在，而且确实构成了威胁我们生活，我们正常生活和正常生活秩序的一大风险来源。当然我们还可以讲讲其它的风险，对于人生来讲。
你比方说收入减少，因为投资失败导致收入减少，最后沦落贫困的境地。这就是一个很重要的风险，当然也包括先天和后天原因造成残疾的风险，也有由于人的老龄化带来的生活照料的不必要的风险，所以说风险是大量存在的。
那么通过生活风险的分析，也可以得到几点结论：一点就是人生是有风险的，各种生活风险正在因为客观环境的变化和影响因素的变化不断增长，所以说应该对风险有一个重新的认识，这是第一点结论。
第二点结论就是生活风险的多样化、致因的复杂化正在使人类变得越来越脆弱。我个人认为，人类社会的发展，虽然我们好像看起来人是越来越强大，但是我说强大的人不是以个人来计量的，是以人的群体计量的。对于个人来讲，我对结论恰恰相反，就是现在人越来越脆弱，我们经常讲到我们住在楼房里面停电我们受不了，那原来点煤油灯的时候好像没有这个问题；我们没有电话的时候，好像可以的，现在我们说用上电话了，电话一天出了问题好像受不了。所以说是人在社会发展中间，人类虽然变得越来越强大，但是作为人的个体来讲，我认为是变得越来越脆弱。这从家庭人，到单位人，然后到社会人，我们看到了每发展一步，意味着我们人类自身的好像是一个解放，但是同时人类社会化却是与人对社会的依赖是分不开的，你的风险很多情况下是来源于社会，那么你要化解这种风险，很大的程度上也要依靠这个社会。
第三点结论，就是我们需要重新地认识形势，来客观地评估我们未来的风险，理性地预期未来并且自豪地应付风险的这样一种准备和安排，所以这是我要谈的第二个问题，这些风险应该说是普遍存在的。
接下来第三个问题实际上是讲一个观点，就是安全和有保障，其实是人的第一需要，也是出于人的最低需求层次的需要，在这一个问题上，富人和穷人都是如此。我个人认为呢，不论是政府还是社会，还是我们每一个人，都不应该漠视人生的这种需求，更不能够否定这种需求。如果是力求于这样一个基本的判断，我觉得我们就能以一个比较客观的态度，来对待我们的社会保障改革和这个制度的建设，决不能轻易地去否定它，否定社会保障实质上就是漠视人生对安全、对有保障的这个第一需要，实际上就是否定这个第一需要。
那么在封建社会或者小农经济社会，我们强调的是一个自给自足的经济，那么它使人们不得不依赖家庭，离开了家庭便不可能有安全感和保障，在封建社会对不对？所以说我们中国的历史上一直强调叫父慈子孝，我们强调以孝治国，有孝道这是儒学的核心，家庭保障也成为中华民族几千年来，最为稳定的安全保障机制。家庭成员相互提供经济保障，相互提供服务，相互满足情感需要，这个家庭它就是一个保障的范畴，所以它就是一个制度。从这个意义上来讲，家庭的组成，不完全是血缘的关系，我觉得是经济安全，是服务需求，是情感需要，他们的要求，这样一个内在的要求。那我们说在计划经济时代，每一个人都属于一个单位，每一个个人都属于一个单位，在城市，是各种各样的国家机关行政、事业单位、企业单位；在乡村，是乡村集体经济，我们讲的是生产队、生产大队。人们离开了单位，那是寸步难行。我们如果在计划经济时代，在单位工作过的人可能都有这个感受，比如说在城市一样，你离开了单位，首先你就没有住的地方了，你就没有工资了，你的小孩就上不了幼儿园，上不了托儿所，上不了学哪儿也不能去，所以你离开了单位，你就寸步难行。相反，如果你离开了家庭，你就有可能存在下去。所以是在计划经济时代，形成的就是一个强烈的单位，这样的观念。我们讲的就是以单位为家，单位就变成了家，因为单位给你了一切，单位包办了你的养老、工伤、医疗甚至子女就业等等等等，就是把这些风险，单位都包下来了，所以人们依赖这个单位，把单位当成家，认为单位在人生安全的保障作用最大。所以在计划经济时代，我们看起来，单位也就成了人生的寄托和各种希望的所在。我们分析了就是在我们中国的历史上，就是在小农经济的社会，在计划经济的时代，由家庭保障过渡到单位保障，由家庭人发展到单位人，其实大家都是寻求安全和有保障来作为出发点的，得到他的归宿，也是如此。所以因此呢，在计划经济时代，我们可以说我们是有保障的时代，但是我们说计划经济时代的那种有保障，是一个缺乏效率，而且最终也会使资源枯竭的时代。那么改革开放以来，首先改革是打破了全能的保障机制，增加了我们自身的风险，但获得了国民经济的持久稳定高速发展，这个整个的经济社会走向繁荣。所以我们付出了一种好像安全性，但是我们得到了发展，但是改革开放到今天，我们发展到今天，我们又得重新思考一下，我们是不是发展必须以付出安全性，发展必须以破坏安全性，发展必须以不要这个保障机制为条件吗？那得反问一下，如果说我们既能够保持国民经济的发展和社会的发展进步，我们又个人有安全感，那这不是一个更加协调、更加和谐的社会？所以说这一点是非常重要的。
所以我个人认为，就是改革的进步性，不在于破坏了旧的安全保障机制，而在于追求并获得了真正的发展。与真正的发展发展到今天，应该不只是等于我们过去所讲的，只等于经济发展。我们最近几年我一直不太赞成这个观点，发展就等于经济发展，这是个错误的概念。中国的改革时代，已经进入了一个新的时代，我们讲80年代的改革，我的看法就是它是一个普惠的时代，就是使所有人都在改革中间获得好处的时代，对吗？比如说农村承包责任制，国家没有投入钱，但是就是一纸红头文件，就解放了所有农民的生产力，提高了农民的生产积极性，那么亿万的农民都从这个承包责任制里边获得好处。但是我们说改革到了今天就不是如此了，改革到今天，就是一部分在发展中，得到了越来越多的收益，越来越多的好处；一部分可能在我们的发展中越来越变得受损害者。那么在这种情况下，你就不能单纯是一个好像砸饭碗的这样一个问题，你得同时思考一下，整个社会的协调发展。你就得考虑一下我们国民的生活风险，我们在打破计划经济时代的这种安全保障机制的同时，我们有没有可能给予它一种更新的既有公平、又有效率的这样一个安全保障体制，所以这个是值得我们考虑的，值得考虑。所以在风险持续增长的条件下，我们需要安全机制和社会保障机制，要同时更为有效的安全机制，到今天来讲，不仅具有必要性，而且具有紧迫性，这是我讲的第三个问题。
第四个问题呢，我们需要一个什么样的安全保障体制，这是我们在肯定前边几个观点的条件下来谈这个问题。那么明天做什么样的选择？我说我的一个观点，就是较为理想与现实的模式，是建立在责任分担基础之上，就是在这种社会风险、责任分担的基础之上的一种混合型的保障机制。我们只能是一种混合型的保障机制，这种混合型的保障机制，就需要政府、社会、雇主或者企业、个人、家庭都来分担我们每一个人的生活风险。我始终认为，政府有责任帮助贫困人口，并且提供最低生活保障，所以使困难群体在遭遇生活困境时，免于绝望。政府同时还肩负着不断改进或者增进国民福利的责任，应当使全体国民的生活质量不断地得到改善与提升。那么政府所起的作用，正是在消灭贫困与增进福利的过程中，帮助城乡居民来化解生活风险。所以，在市场经济的条件下，不能认为市场是万能的，政府可以放弃自己的责任，如果说抱着这样一个观点，我个人认为，那是不负责任的。所以我觉得，我们还是应该相信政府，我们还是应该推动政府来承担你相应的公共福利的责任。我同时还认为，就是政府有责任指导社会保险制度的建设。在雇主与劳动者分担缴费责任的条件下，那么应该建立强制性的基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险制度。在谈到社会保险的时候，我们强调政府，我刚才谈到的是一个指导的责任，那么主要的责任还是应该由雇主和劳动者来分担，主要是缴费的责任。我不太赞成我们的企业家都是唯利是图的，这个不符合整个世界，尤其是工业化国家的这个企业家或者资本的所有者，这种发展趋势。我们看到的西方正在兴起一个公司的社会责任的这样一个运动，这样一个问题，我们不能说中国的企业家、中国的雇主只想到自己的财富如何增长，而不考虑到社会责任。我为什么讲这样一个问题呢？因为在我们的社会保险制度改革中间，我们发现有一些非国有企业它是不参加的，或者说它是不为它的劳动者来缴付社会保险费的，不提供法律规定的必要的劳动保护的。但是这不是一个光彩的东西，起码劳动保护使我们的劳动法，我们有多部法律是规定的。但是大家可能注意到，我们很多的个案可能有一些私营企业主好像是没有顾及到对职工的劳动保护，所以说我觉得我们国家也需要提倡一个雇主的社会责任，也需要掀起这么一个运动，就是雇主和企业应该分担我们个人的生活风险，解决劳动者的后顾之忧。它理所当然应该承担这种责任，这种责任不要说是社会主义国家，资本主义国家也是一个惯例。那么在这里面任何拒绝为职工参加社会保险，任何拒绝为职工缴付社会保险费，应该是一种错误的行为。所以在这里呢，我讲的是我们个人的风险，有时候需要雇主来分担，因为我们帮助雇主创造了财富，所以这是第二个问题。
第三点我还继续认为，家庭曾经是我们生活的安全港湾，现在乃至将来仍然应当是保障我们生活安全的港湾。家庭成员之间的互助友爱，不仅是我们民族的优秀传统，也是现行法律规范的义务。我一直主张就是中国的改革开放，不能破坏家庭的稳定和家庭的保障功能，相反的应该得到强化。所以我说呢，我继续认为家庭保障，应该要发挥它的作用；我同时也想这个观点，我们要建立健全的保障制度，但是这个制度它的目的或者它出发点，或者它所具有的功能，不是替代家庭保障，而是弥补家庭保障功能的弱化，或者它的不足。就是说所有的人，我从家庭得不到的，我就从社会得到；或者我能够从家庭得到的，我就自己先从家庭得到。因为有一些东西是社会的保障或者雇主所提供承担的责任是不能替代的。我这几年来，我当然一直在呼吁，就是社会也应当可以分担一部分风险，一定的风险，因为社会是由人组成的，有的人需要帮助，有的人又能够帮助。在谈到这个观点的时候，我可能和我们有些学者的观点不太一样，我在强调竞争的同时，我也主张合作，主张互助。竞争虽然也推动社会的进步，但是有可能它是破坏性的，所以竞争离不开互助。所以对整个社会来讲，如果我们在谈到竞争的同时，我们又提倡互助，并且在互助中间得到他助，在互助中间帮助他人，我想我们的生活风险，也能在很大程度上得到化解。所以这就说，我们说每个人参加慈善的公益事业，我们为慈善的公益事业，我们做出我们的努力，我们也从中受益。
当然还有一个需要强调的就是，无论是哪一种安全保障机制，不管是政府提供的这种贫困救助、社会福利，还是政府指导的各种社会保险，还是家庭这个保障机制，还是社会的慈善公益事业，有一个很重要的来讲，就是个人的参与和承担责任，都是最重要的。所以我们说包括提高自己的素质，以增强抗风险的能力；调整自己的心态，以适应时代的变化；参与社会保险，以解决多方面的后顾之忧；争取有所积蓄，或者是通过商业保险来分散风险，还应当积极地参与慈善公益事业，并且在帮助他人或者互助的过程中间得到他们的帮助。所以个人的责任毫无疑问，是重要的，这个是由计划经济到市场经济里面一个很显著的变化。这个很显著的变化一个就是我们个人必须对我们个人的生活负责，第二个我们个人必须要选择更加合理有效的这种混合性的生活风险保障机制。这是在家庭中间，我也主张我们在享受亲人的帮助照顾的同时，也应当努力给予回报。所以说是我们需要一个什么安全保障机制，或者明天谁来保障你？这个结论其实也很简单，实际上是一个混合型的机制在保障我们，这个混合型的保障机制中间除了第一种政府应当承担的责任，我们较为被动以外，其它的都应该是个人的努力参与来获得。所以最后我们讲几点结论。
第一点结论，就是所有人其实都不同程度地面临着社会风险。我们已经进入了一个生活风险多样化的、复杂化的乃至国际化的时代，同时也是一个家庭保障功能不断弱化和政府单位责任重新调整的时代，每个人都应当对此有足够的心理准备，并且预先筹划、化解生活风险的方案，这是我们今天要讲的另一个结论。
第二、全体人的风险需要各种力量来共同分担。就是我们在生活风险多样化、复杂化乃至国际化的客观条件下，我们任何单一个方面的力量，都不足以化解所有人的生活风险，所以我们再不可能指望到政府包办，也不能指望着单位包办，我们也不需要指望着家庭包办，也不能说就我个人能够承受我刚才讲的所有的风险，尽管从精神上来讲我们可以鼓励，但实际上我们没有办法指导，所以只有政府、社会、企业、家庭和个人共同分担起风险责任，并在正式制度安排与非正式制度安排中尽到自己的责任，我们才能在风险的持续增长的时代获得安全保障。所以我刚才谈到我们一种合理的安全保障机制模式，便是政府、社会、企业、家庭与个人共同分担生活可能遭遇风险的这样一种机制。
第三点结论呢，社会保障是现代社会最为重要的安全保障机制，中国毫无疑问是要一个健全的社会保障体系。我在前边我已经讲到了，人在封建社会作为家庭人，必须依靠家庭；人在计划经济时代，作为单位人，只能依靠单位；那么人在市场经济条件下，作为社会人，同样是要依靠社会保障。只有社会保障我们才有可能自由地流动，才有可能自由地选择。所以在这里我比较反对把社会保障跟我们自由市场对抗起来的观点。恰恰是社会保障，维护了我们自由选择的权利。你比方说我们过去你没有社会保障，你在流动到另外一个位置去，你就要遇到很多的风险，你就害怕这种风险，你就有可能不流动。这个人的不流动，就影响到劳动力资源的配置。劳动力资源的不能够合理地配置，那么就影响到整个市场的效率。所以我个人一直认为，就是社会保障制度，实际上它不单纯是增强个人的抗风险的能力，而且也是提高效率的。因此呢，社会保障制度的结构与责任分担可以调整，但是这种制度所承担的责任，却不会由其它任何机制来替代。我们国家需要一个统一的健全的社会保障制度，我个人认为是毫无疑问的。
那么最后一个结论就是我们的未来保障，我们的将是一个多元化的混合型的安全机制，既有国家有社会，也有我们的家庭和个人。所以我强调的以传统的家庭保障作为我们未来的安全保障机制的基础，以健全的社会保障理性作为我们未来的安全保障的主体，以这种非制度型的单位保障或者社会公益或者通过市场较硬的商业保险来作为我们未来安全保障机制的补充，那么它们构成了一个多元化的混合型的安全机制。所以不要迷信市场，而对政府失去信心。比如说我们应该大家一块来努力，来推动我们的社会保障制度的建立，同时不否定其它的机制。我觉得也不应当对家庭失去信心，不能对社会保障制度失去信心。所以今天讲的问题呢，这是一个很简单的问题，这个问题来讲，我一讲大家就很明白了，实际上大家都是已经感受到的，只是在我们未来保障机制中间，我们所坚定不移的一点，就是社会保障毫无疑问，它应该占到主体的位置。我为什么一再地强调人在封建社会是作为家庭人必须依靠家庭，离开家庭就不行了；人在计划经济时代作为单位人只能依靠单位？那么人在市场经济情况下，作为社会人那依靠什么？不能说只能依靠单位，只能依靠家庭，那当然主要要靠社会保障来增强我们的抗风险的能力，来给我们以安全感，给我们在未来以较高的这种心理预期，我觉得这一个结论是毫无疑问的。我们应该为此而努力，我要讲的内容就是已经跟大家讲完了。（来源：cctv-10《百家讲坛》栏目）
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情 理 法的冲突 -范 愉
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主讲人简介
范愉，中国人民大学法学院教授，博士生导师，律师。日本国立名古屋大学法学博士，中国法学会法理学研究会、比较法研究会理事，上海法律与经济研究所特约研究员，律师。研究领域：法理学、法社会学、比较法学、司法制度、民事诉讼法及【创建和谐家园】解决等。1996年以来出版个人专著及译著4部，在《中国社会科学》等中外杂志发表论文数十篇。
内容简介
人情、天理、国法看似迥异，实则有其相同之处。我们大家都知道，情理法是在我们一般的人理解是完全不同的社会规范。在现代的法治社会中，我们大家经常会认为它们之间是不相融的。所以在这样的一个情况下呢，大家经常会把依法治国与情理，甚至和像道德等其他社会规范，往往看成是相互对立的东西。而在现实生活中，我们也确实经常看到情理法的一些冲突。那么我今天的讲座确实是从情理法的这些冲突这些现象出发，但是我的论题呢，是想讲明现在法治社会中，情理法实际上是可以协调的。我的观点是认为现代法治的最高境界是情理法的融合，那么我们现在，应该主张立法、司法和行政都以情理法的融合为最高的价值目标。
讲座分为三部分，一、情理法的关系。
在现代社会中，我们【创建和谐家园】治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位无疑地是被大家认为是至上的。但是在现实生活中，众多的法学家认为在案件判决中，情理占也应占有一定的地位。
二、我们现实法制建设进程中的情理法的冲突。
我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不是严重得厉害，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。
1、 我们应该看到中国的法律，不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要是从西方移植过来的，于是受到西方社会的影响。
2、 我们现在法制改革的速度过快。
3、 现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间差距越发加大。
三、我们怎样才能达到情理法的协调。
在我们的立法、司法、执法的过程中，都要注意尽量达到情理法的融合。
全文
谢谢大家，我今天的题目，讲课的题目是《情理法的冲突与协调》。首先，我今天准备讲三个问题，第一个问题我准备讲一下情理法的关系；第二个问题我想讲一下我们现实的这种法制建设进程中的情理法的冲突；第三个问题我就想讲一下我们怎么才能达到情理法的协调。
我下来先讲第一个问题，那么第一个问题呢，我还是从情理法的冲突入手。我们大家都知道，在现代社会中，我们【创建和谐家园】治，我们认为法治是一个我们直接追求的一个理想的境界，也是我们认为一个社会治理的最佳方式。那么在这种情况下我们自然就会想到法律至上，法律是高于其他的任何社会规范，在社会的调整中，应该具有至高无上的地位。那么在这种情况下如果其他的规范，比如说道德、情理跟法律发生冲突的时候，毫无疑问法律应该是优先的，它的地位应该是，无疑地是被大家认为是至上的。那么在我们的实践中，我们也确确实实看到，有的时候依法办事做出这样审判的结果，经常我们又确确实实感到一种无奈，困惑，甚至感到有点冷酷。
1999年4月7日，河北省井陉县小作镇法庭经历了一次不寻常的开庭，开庭当日，法庭被数百名面带怒色的村民，挤得水泄不通，以致庭审多次被迫中断，这种场面在小作法庭从未出现过，那么这是一起什么样的官司呢，原来是关于妹妹告哥哥的官司，原告叫武俊英，被告叫武剑宏，村里人讲他是原告的哥哥，这栋上百年的老宅子，就是原被告争夺的财产，以往的所有者是，原告武俊英的爷爷武连锁，1998年，武连锁去世后，留下了这份遗产，原告武俊英的母亲任海云认为，武俊英作为武连锁的亲孙女，理应继承这份遗产，那么被告武剑宏继承的理由是少什么呢？事情要从1994年说起，原告武俊英的父母与1994年离婚后不久，原告父亲就去世了，当家的爷爷不同意任海云将孩子带走，她只好只身去了石家庄打工，从此老宅里只剩下祖孙俩的身影，直到几天后，武连锁病重不起，爷孙俩的生活成了问题，村委会建议武家可以找一个人来打理生活，村里可以给他落户口，小作村临近县城，经济状况相对较好，这对山区农户无疑是一种吸引，被告武剑宏的亲生父亲梅金拄来到了小作村，承担下照料老人和孩子的负担，代价是将被告过继给武家，为武连锁养老送终，回报是落户小作村，继承武家的遗产，于是，武家和梅家按照当地的习俗签了一份继书，将被告过继给武连锁的儿子做继子。70天后，武连锁病逝，随后，原告的母亲回来接走了女儿，并要求被告的父亲掏5000元钱，供原告上学用，梅金柱没有答应。不久，原告母亲任海云以原告法定代理人的身份向【创建和谐家园】提【创建和谐家园】讼，要求追回属于女儿的财产，这一做法不合村里的规矩，引来一片责怪之声，对于继书是否合法有效，小作村的有关领导表明了态度。
他认为继书是当地的一种共认的小法律，是可以认可的。
而原告的委托代理人认为：继书的主体是物连锁的儿子，但是他已经死了，所以主体不具有合法性，故不应认定该继书有效。
2001年1月，井陉县【创建和谐家园】作出一审判决，判决书称双方签订继书，属无效民事行为，该继书【创建和谐家园】不予认定，武家遗产由原告继承，鉴于被告及其父母对原告祖父生前有较多照顾，可适当分得遗产，故判决武家旧宅归原告所有，遗产1万元存折归被告所有。
那么这样的一个【创建和谐家园】的判决我们看起来呢，从法律上来讲无懈可击，但是呢，却把当地的农民的这种正常地建立的一种，解决许许多多的生活中间的一些问题的，一种合理的秩序似乎就打乱了。原来，村委会也希望用这种方式，不仅解决老人的问题，也解决女孩今后的问题。那么现在这种情况，他们就陷入了尴尬。男孩的一家，也感觉到自己非常得委屈，因为尽了那么多的义务，而且在农村人看来，这种披麻戴孝办丧事是一种非常非常认真的事情，不能当作儿戏就说不算就不算了。所以呢我们从这个案子就可以看到，农民对法律的这样的一些不理解和困惑，他们虽然也能够接受这样的事实，但是他们认为法律可能是无情的。
那么情理法之间的关系又是什么？我想先讲一下我们中国历史传统中对情理法的一些看法。从我们浩如烟海的中国古代的文献中，情理法这三个词连用的机会是非常非常得多，那么在中国古代，我们经常会讲到情理法的融合，然后情理法在法官的判决中也经常看到。比如他想说这个问题的合理性、正当性的时候，他会强调，于情、于理、于法都如何如何得应该这么做。那么如果讲到这件事是错误的，是犯罪，或者是应该承担责任的时候，他就会说天理不容、人情不容、国法不容，也就是说天理人情国法往往是被并列的，经常会一块儿使用的。那么在实际的语义中，我们可以看到情理还有法在连用的过程中，它有不同的含义。应该说情本身就是一个多义词，从文献中分析我认为它大概有四层意思。
第一层意思呢，情指人之常情，经常我们说的人性，人的本能这方面；那么第二层意思是指的民情。在民情这个角度上，我们可以把社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至于我们经常说的一些习惯法，和大家公认的一些习惯风俗，或者大家认为天经地义的一些权利，都可以放作民情人情这块儿来考虑；那么第三层意思是指的情节或者情况。在这种情况下，我们经常会说有情可原，或者讲的是案件的具体的情节。那么第三种情况本身是一种事实，所以在一般的司法判决中，考虑情节的情况大家都没有什么异议，这是经常要考虑的；那么第四种情况是指的情面或者人情，它可能更多地是涉及到一些人际关系，社会关系。那么后面的这一种人情人际关系，大家也能看到，实际上它也在和法律发生某种冲突。但是这一方面呢，往往较多的会出现一些负面的关系。比如说通过一些社会关系，人际关系去影响法的使用，影响司法办案的过程，那么在这种情况下我们都可以看到情和法之间的关系呢，可能会在多层次上显示出来。
那么从第一层意思和第二层意思中，它往往和情理这个概念，又基本上是相似的。那么理的概念，在过去的应用中，大概至少有三层意思。第一层意思是指的天理，我们说的天道，或者人与社会共同应该遵循的一些规律。这种规律呢，可能是在冥冥之间对我们起一些作用，对我们的正义感，或者对事情的本来面目起一种昭示或者揭示的作用。那么第二层意思则是指的公理，公理我们可以理解为是社会共同的行为规范，比如说习惯、传统、共同规则。那么在这层意思上，它跟前面说的民情和人情两者合用的意义基本上是相同的。那么第三层意思呢，它往往是指的公共道德，或者公共利益。那么在这种情况下，也跟我们今天所说的公序良俗在一定程度上有一定的契合。
那么在中国古代的司法实践中我们经常看到，当提到情理的时候，往往还有一种特指，是指的中国传统的道德体系，特别是礼这样的一种道德的典籍。在中国古代，法官办案的时候直接援引民俗，或者叫做俗例的情况其实是很少的，但是援引礼义道德的情况是比较多的。所以在这一点上我们又可以看到，情理在中国古代跟道德往往又有相通之处，在语义上。那么法的含义呢，就比较简单了，它往往是指的国法，指国家制定的，这种具有强制力的行为规范。那么讲到法的时候，中国人的观念中当然首先想到的是刑法，它跟强制力跟国家的权力是紧紧结合的。在这种情况下，强调的是国家的这种权力行使的统一性、确定性和强制力这些方面，那么在传统的观念中我们可以看到，情理法到底是什么样的一种关系呢？
那么首先可以看到这样几个大致的基本点，第一呢，就是认为完美的秩序应该是情理法的结合，就是符合天理、人情、国法，这样最完美的一种境界。那么第二种观点呢，就是认为在解决【创建和谐家园】处理案件的时候，三者都必须作为一些社会重要的规范加以考虑，有可能的话，一个法官应该同时兼顾的考虑这三种规范。
那么第三个观点或者第三个反映出来的问题呢，就是说在三者发生冲突的时候，这是在我们中国传统中，法律的地位相对较低。也就是说在我们中国的习惯中，可以看到天理人情甚至重于国法，那么国法当如果真的有悖于人情有悖于天理的时候，它应该做出一定的灵活性和让步，那么这个时候呢，也是避免国家和社会发生正面冲突的一种妥协之道。
在第四个问题可以看出，在不同的领域，情理法的作用是不同的。比如说国家在刑事领域，也就是如果是什么杀人放火，这种刑事犯罪的领域，那么国家的法律，实际上是天网恢恢，疏而不漏。它往往是反对任何私刑，比如说宗族或者社会团体自行处理的这种刑事案件，也包括他们团体之间的集体的械斗，都是受到国家法律的严令禁止，比较加以严格地追究的。但是在民事领域，特别是我们平常说的老百姓的日常生活中，却是有一种高度的自治，允许老百姓用一种习惯情理甚至是道德规范加以调整。而在处理这些问题的时候，地方官也会非常非常重视地方的情理规范和伦理道德，他试图用这种伦理道德来解决【创建和谐家园】，来说服给人民群众一种教育。所以在不同的领域，国家法的作用，和情理法的关系也是有所不同的。
那么另外也可以看到，其实中国历来并不是强调在任何情况下，个人的情面都可以对法律有所变通的。所以呢，也有像法不容情，依法严格办事这种铁包公的形象，铁面包公的形象，也被认为法律的这种理想的，法官的理想状态。也就是说他不容于私情，在面临着私情的时候能够依法办事，秉公执法。所以呢在中国古代的情理法的关系中，也可以看到许许多多跟我们今天法治社会的共同相近的一些理念。
那么另外再给大家讲一个故事，在上海市沪太路上有一处普通的住宅，房主叫李建海。1999年李建海在父母的帮助下倾其所有买下这处房子，准备于2000年春节结婚用，并委托上海百姓家庭装潢公司进行装修。1999年12月5日的早晨，李建海与装潢公司的两名员工来验收工程，推开房门却看到令人毛骨悚然的一幕。
李建海说：走到这一步，我看见有些不对了，我这儿已经看到了，咦 怎么有一个人竖在这儿，他是斜靠在这儿，绳子栓在这儿，鼻子里插了个环，脚有一点点弯曲。
事后经警方调查，在房中上吊【创建和谐家园】的是装潢公司的油漆工。好好的一处新房，没有迎来新郎新娘，却被人抢先作了停尸房，使得李建海和家人难以接受，他的未婚妻也坚决不同意在这里结婚。
李建海认为装潢公司有一定过错，应该承担赔偿责任。2000年2月28日，李建海向上海市黄浦区人民【创建和谐家园】提【创建和谐家园】讼，要求百姓装潢公司赔偿买房和装修的经济损失25万元，并要求精神赔偿5万元。【创建和谐家园】经过审理，认为李建海的房屋作为不动产，价值没有受到影响，因而李建海要求的25万元经济赔偿不予支持，上海百姓家庭装潢公司由于没有尽到管理责任，致使其员工在施工现场自缢，并给原告造成一定的精神损害，应承担相应的民事责任，赔偿原告李建海精神损失费5000元，并同意装潢公司自愿补偿原告2万元。李建海不服判决，向上海市第二中级人民【创建和谐家园】上诉。2000年8月，二审作出终审判决，维持上海市黄浦区人民【创建和谐家园】原判决。
那么当时我在做这个案子的时候，也提出，我说我们应该考虑一下公序良俗的问题，为什么在这个问题上不能考虑一下，老百姓的普遍的一种生活习惯和他们的一种风俗，能不能考虑这样的因素。我想通过这个案例，大家可以看到，确确实实我们不能否认在法律的整个的实施运作过程中，我们确确实实看到了这样的一种困惑，就是有的时候情理【创建和谐家园】发生一些冲突。
那么刚才我前面举的两个案例，都充分地说明中国的情理法的冲突，这个事实是确实存在的，那么这个事实并不仅从老百姓对判决结果的困惑、不理解中可以看到，也能从法官自身的经验中看到。所以我们最近发现有这样一种司法改革的措施，就是很多法官自己在依法判案之后，他也感觉到情理法似乎在某种地方上冲突得很激烈，于是他为了弥补这样的一种缺憾，他们就创造了一种方式，叫做法官后语。就是说在判决书的最后，以法官后语的形式写上几句自己的感想。包括一些道德评价对当事人的规劝，或者对情理的一些说服。那么这种情况它的目的，创制这种司法改革的目的。据说是为了使当事人了解法律和道德之间虽然有冲突，但是，我们在做出判决之后，还是希望当事人尊重道德，尊重我们说的情理，尊重这种亲情友情和社会上的一些基本的习惯风俗。那么在这种情况下呢，虽然我给了你一个法律的判决，但是也许我并不认为你这样做就是对的，所以我在后面再对你们进行一些规劝。尤其是对一些比如说像婚姻家庭方面的案件，收养、继承、分割家庭财产，那么法官经常通过这样一种入情入理的判决后语，让我们看到法官的一些非常难得的用心。其实有些判语我们看了以后有点觉得非常有意思，很像我们古代法官，在判决中给大家讲的那种道德教育。那么由于这样的一种东西，显得多多少少好像跟判决书，跟司法文书的风格有点不太相吻合，所以很多的学者对此也提出了激烈的批评。我觉得我们一方面强调法与情理之间的冲突，并不像他们渲染得那么严重，但是另一方面也承认这种冲突是客观存在的，那么它的原因主要是有这么几点。
第一点就是，首先我们应该看到中国的法律，确实不是我们自己的本土文化和传统中自然产生的，它主要的体系甚至它的一些基本概念都是从西方移植过来的。那么在这种移植过程中就不会产生西方法律文化中，自然而然的那种情理和法之间的密切衔接和相互的融合。所以我们一方面是西方移植来的这些概念理念体系，一方面是我们老百姓土生土长的对法律的那种认识；一方面是好像是现代的非常先进的法律；另外一方面显得是非常落后的一些习俗传统。比如说像新房吊死人这样的事件，那么我们可能会有人说，这不就是一种封建迷信吗，那么法官们也会觉得，你看按理说我们现在都提倡科学的唯物主义无神论，为什么一个房子吊死人就不能结婚了呢，实际上你肯定结婚也不会影响你的婚姻，也不会影响你的生命健康权。但是后来记者当时就追问法官说，如果是你的儿子在那儿结婚你会怎么想呢？那个法官就有点儿含糊了，他说这个问题我也不好说，但是我想我们作为法官，我们只能还是按照法律办事。也就是说，实际上就算我们是一个唯物主义者，即使我是一个无神论者，但是在考虑这样问题的时候，民众的那种心理感情，它毕竟也不是说我们可以完全抹杀完全无视的。
第二个问题我们现在这个法制改革，确确实实改革的速度过快了。它跟西方在这个历史发展中，法治的这种历史的延续性和循序渐进的进程形成了鲜明的对照。那么在这个过程中，我们大家都知道，原有的社会结构，比如我们那种村落人际关系都开始迅速地解体。我们原来的这种本来就不是特别健全的，我们中国没有宗教体系，我们原来的这种道德又在迅速地瓦解。所以被称为道德失范，闹得法律不得不介入到更多更多的道德领域，用法律来支撑道德的底线。那么在这种情况下，有的时候如果你过多地强调法律与道德的区别，那么就会造成民众对法律道德基础，感觉到法律缺乏道德基础。我个人感觉到，这些年由于我们的法律越来越完善，规则越来越多，那么法官也好，学者也好，出现了一种法律的非道德化倾向。对很多很多法律和道德之间的区别，大家都采取那种就是认为应该可以忽视或者不用太多地去考虑道德评价的问题。那么这一点呢，其实反而跟西方的司法传统是相差很远的。比如著名的大家都知道那年发生了一个在四川泸州发生了一个遗赠案。
这是一起轰动四川泸州的案子，对簿公堂的是两个女人，案件的起因是一份遗嘱。立遗嘱人叫黄永彬，而这场官司的原、被告分别是黄永彬的情人和妻子。在那份遗嘱中，黄永彬把自己能支配的所有财产，共计6万余元全部赠送给生前的情人张学英，也就是本案的原告。案由是被告蒋伦芳拒绝将死者的遗产交付原告。按照我国《继承法》规定：遗产继承分为法定继承和遗嘱继承两种，有遗嘱的，要按照遗嘱的规定继承遗产。也就是说，遗嘱继承的法律效力高于法定继承。由于张学英和黄永彬属非婚同居的关系，在当地百姓中普遍认为张学英无权获得这份遗产。2001年10月11日，泸州市纳溪区人民【创建和谐家园】开庭审理了此案，这一天，有1500多名泸州市民赶来旁听了这次庭审。那天，【创建和谐家园】做出如下判决：
该遗嘱无效，死者遗产归被告所有。诉讼费2300元由原告承担。
一审判决赢得旁听群众长时间的热烈掌声。
【创建和谐家园】认为，尽管从形式上来看，黄永彬所立的遗嘱是他真实意思的体现，并且遗嘱经过了公证。但是考虑到黄永彬是基于他与张学英的同居关系，才将遗产遗赠给张学英的，黄永彬的这种行为违反了《民法通则》中，民事法律行为不得违背社会公德的基本要求。因此【创建和谐家园】认定这是一份无效的遗嘱。这个判决结果受到了泸州市民的普遍欢迎，但是法学界中，持否定态度的占主流。后来呢，这个案子我有一个同事，他是个台湾人，他在日本教法学，是日本的法学教授。他把这个案子就介绍到日本，并且做了一些分析。那么他当时举了一些日本【创建和谐家园】类似的判例，我也看到了他给我寄来的这篇文章，他说实际上按照日本的和台湾的类似判例，像这种情况下，在一般原则上以公序良俗为由，认为这样的遗嘱无效或者遗赠行为无效是当然的。但是就个案而言，比如说假定说这个女方存在着特殊的困难或者确实有非婚生子女等等特殊问题，可以酌情考虑。也就是说很多国家在这样的问题上，道德和法律并没有基本原则上的冲突，可是在我们国家却构成了这样明显的冲突，就是因为大家有一种法律的非道德化的倾向使我们对法律判决和道德之间相互契合持一种否定的态度。
那么像这样的情况，我觉得在随着我们的民法制订完成，将来可能会更多地掀起一个对法典的崇拜，对法条的崇拜这样的热潮，在这样的情况下，会不会更进一步加速我们法律非道德化的倾向呢？我觉得早一点提醒我们的法学同仁我觉得是有必要的。那么这是第二个问题。
第三个问题，我认为现在我们的诉讼程序和司法改革，也导致了法律和社会之间的，较大的这种差距越发加大。比如我们大家都知道，中国过去我们实行的民事诉讼，是一种非常简易化的，以马锡五审判方式为特征的常识化的、简易化的、非职业化的这样一种司法程序。老百姓一般都是按照传统的观念，就是不管程序如何，最终的结果是判断法律是不是正义的，判决是不是公正的为标准。那么这种东西大家也都知道，随着我们越来越正规化，在走向法治的过程中，我们将来逐渐地会使这种审判方式逐渐地淡化，甚至逐步地消失。当然它会在一些基层的派出法庭，基层【创建和谐家园】的简易程序中还继续保留它的地位，但是整个的程序设计越来越像西方那种正规化的，程序正义的方向发展。在这个过程中，老百姓他的判断标准又仍然是那种实质正义，所以中间大家对程序的不理解显得特别突出。那么在这个过程中，如果法官在没有对当事人的能力，诉讼能力，对社会的实际的充分地考虑，多替当事人想想，那么就很容易把这种程序变得，跟老百姓的利益和他们的理解，将形成巨大的矛盾。
那么最后一个问题的原因，恐怕就是观念上的误区了。因为我们大家都知道，中国历来就是把法跟国家的强制力紧密结合。这一点当然是没有错的，但是可能我们在强调了这种强制力的背后往往缺少对法的合理性的这种强烈认识。比如说动不动我们经常说到一个问题的时候，就说缺少法律规则，法律规则不明确，法律不完善，然后再反过来就接着说是法的力度不够。大家老呼吁用力度，可是大家没有想到，很多领域中我们其实既有规则，也有了一大堆的司法机关、执法机关。他们这个执法的活动应该说力度不可谓不大，人数那么多，撒落天罗地网。那么结果呢？实际上还是该怎么办怎么办。你比如说像有很多的执法活动，如果你完全靠力度，这样的法律，如果它不尽情理，老百姓不愿意接受的话，它仍然可能会很难执行。所以在这种情况下，仅仅光强调力度讲规则，事无巨细，规则越多越好，其实无助于社会中间的真正一些问题的解决。
所以我们认为现在，其实应该更多地认识到，情理法的冲突可能较多的是存在。在我们的整个法制系统之内，从立法、执法、司法的过程中，也包括在我们的观念中，包括我们对法律的过度地崇信，过度地迷信也造成了人们对法律的期望值过高。当法律无法给你所要求的东西的时候，你又会对法律产生极度的虚无幻灭。那么从过度地迷信到过度地失望，这样的话最终会使法律的权威受到影响，老百姓对法律的信念也受到打击。那么由于这些原因，我觉得就造成了我们中国社会现实中，确实情理法的冲突作为一种社会现实，作为一种我们法制中的一种不足之处，确确实实存在的，那么像这样的问题，解决这样的问题，当然仅仅凭法官后语这样的方式确确实实是无济于事的，那么他可能需要更多的一些综合性的考虑。
那么我就讲一下第三个问题，是在我们现在情况下，怎么能够实现情理法的协调互动？首先我还是认为应该首先从立法，我们就讲立法的合理性，应该努力制订符合情理的良法。在这种情况下，就是特别是，当然我们都知道，我们有很多像国际贸易方面的东西，我们跟国际直接接轨，采用世界贸易组织的一些共同规则，这是不存在什么问题的。那么我们在原来本来并没有传统的基础上，形成的一些新的市场经济的制度。比如说像股票这些东西，期货呀什么这些东西，可以完全移植西方的制度也不会存在太大的问题。那么我所说的是指的那些跟社会成员，跟我们的社会生活关系最为密切的领域，特别是民事领域。那么在这个方面就是考虑到应该更多地考虑到我们社会的一些现实，把人伦、亲情、公共的道德准则考虑进去。那么现在我们的法律制订中已经开始有了这种值得我们感到欣喜的东西。比如说现在我们搞证据立法，那么我们就考虑到一种设计，亲属的作证豁免权，实际上西方国家一直都是奉行这个的。当我们为自己的近亲属做那种不利的证言的时候，我们面临着一个情理上的悖论，我们要么对法律负责，要么就得承担一个道德上亲情上的巨大的心理谴责。那么在这种情况下呢，我们的证据制度就考虑到了这种豁免权。如果亲属，做出的证言会使自己的近亲属陷入不利的境地的时候，应该给予他一个选择权，可以作证豁免，我觉得这就是非常符合伦理的。那么像这种情况呢，我都觉得是非常好的一种动向，但是我们同时也要注意到，就是一定要避免那种妄想用立法解决一切社会问题，规划社会移风易俗的这种急功近利的行为。那么就是说如果我们忽略了对人伦，对这种人的自然的属性和社会属性双重的认同，包括把未成年人子女的孩子的利益，作为社会公益这样一种考虑，那么我们就会制订出许多违反人伦，违反社会发展的这种价值观的一些法律来。那么我个人认为，像这样的东西其实是真的是一种恶法至少是一种劣法。
第二点我当然认为就应该强调司法中的情理，讲情理的一面，认识司法公正是符合情理的关系。那么也就是说，司法的合理性问题，其实我们中国，过去的传统【创建和谐家园】别是在民事司法这块儿讲情理因为是一个传统，由于我们过去强调依法办事，比如说我们很多的时候对这种情理公序良俗认识不足，那么从我讲到的那个新房中吊死人的案件中，就可以看到在那个阶段，这是前几年发生的事情，人们对这个问题认识也是非常模糊的，经过那么多专家学者的论证，这里面不存在任何司法【创建和谐家园】的问题，仍然得出了那样的一些判决。但是像今天这些观念已经开始发生了变革，大家我们都知道，最近最高【创建和谐家园】的一位民庭的庭长在他的一篇文章中就举了这个案例，就指出其实完全可以考虑用经验法则或者公序良俗的观念来对待这个案例。像我们现在最近出现的一些【创建和谐家园】越来越多的对当事人的协议中，只要没有严重地违反法律，强制性的规范，没有违反公序良俗的这种协定，更多地予以重视。这就说明司法中已经越来越多地开始重视这种合情理性。那么我们也有很多的学者在批判法官后语这种改革的时候，特别强调其实你应该认识到法律跟情理并不是冲突的，所以你完全可以在判决中就充分地考虑这个问题。那么当然这个问题呢，我觉得不能太绝对了，像我在第一个案例里面讲到情理法的冲突，就不是司法能够简单地解决的，它可能更多地还涉及到立法的合理性的问题。我们今后在司法改革中，大家都知道我们法官的素质，大家都认为还普遍偏低，那么我们今天为了提高法官的素质，提倡的就是职业化。当然从这个司法改革这个方向来讲，我觉得这是必须的，因为我们法官如果不走职业化的道路的话，那么我们司法的执法的这种水准永远不可能提高。但是我必须得同时呼吁在讲究职业化的同时，不要忘了司法民主化的这个因素，在我们强调法官的素质时，不能仅仅强调他们的学历，我们有多少博士、硕士，还要强调他们的社会经验，强调他们的良知，当然他们的道德素养应该是非常非常重要的。如果我们仅仅强调了这种学识学历的因素，而忽略了这种对公共的这种良知、社会道德、责任感的这种强调的话，即使我们法官都实现了职业化甚至精英化，他也未必能够达到法律和司法过程的合情理法，那么他们可能跟日常普通的老百姓距离反而会拉大。
第三个问题我就讲行政的合理性，虽然我们过去大家也都知道依法行政，行政的合法性是行政执法中的一个最主要的标准，但是我觉得也应该适当地强调合理性。
照片上的女子叫徐文英，是四川省威远县人。2000年7月6日上午，即将临盆的徐文英在家人的陪同下，乘坐陶帮华的面包车急速驶向威远县人民医院。但是令人意想不到的是，就在离医院还有300多米的路上，面包车被四个穿制服的人拦住。这四个人是威远县交通局公路运输管理所的运政人员，那天他们的工作是查“【创建和谐家园】”。他们将徐文英的丈夫唐泽平叫到稽查车上进行讯问、做笔录。
唐泽平说：他们问我从哪上的车，司机要你拿多少钱，途中是否上下两个人等等？
时间在徐文英痛苦的【创建和谐家园】声中流逝。20分钟后，面包车才得以离开。当徐文英被送进医院急救室时，已经性命垂危
医生说：她送过来时已经不行了，脸色苍白，心跳很弱。