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  起的那种“权利的社会理论”［5］.. 。

  夏勇所主张的“权利的社会理论”主要渊源于两个西方理论：其间

  重要的是伯尔曼（Harold Berman）在其巨著《法律与革命》中所提出的

  “一种法的社会理论”（伯尔曼，页48－53），而另一是克罗德

  （R.P.Claude）的人权的社会学分析的经典模式（“绪论”，页34）。

  伯尔曼在对西方法律形成的研究中，建构起了他的“法的社会理

  论”。他明确指出“不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统

  治的工具；还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是

  经济和政治发展的一种反映和决定性因素”（伯尔曼，页50），因此他

  指出这种视法律为一统治工具和实现统治者意志的手段的、与实证主义

  法学派一脉相承的社会理论只是部分正确。与此同时，他还进一步指出，

  “法律也是对人类理性所理解的道德准则的一种表达。这种与自然法理

  论相关联的法律观点也只是部分正确。最后，法律是习惯的一种派生物，

  一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。这第三种观点与法律

  哲学中的历史法学派相一致，..主张自己揭示真理的三分之一”（伯

  尔曼，页663）。最后，伯尔曼指出他所主张的法的社会理论力图依照它

  对法律的定义和分析而应强调精神和物质、观念和经验之间的互动作

  用。应该把上述三个传统的法学派（即法律实证主义、自然法理论和历

  史法学派）综合成一个一体化的法学（伯尔曼，页51）。

  夏勇的“权利的社会理论”的另一渊源是克罗德通过将英国、美国

  和法国社会里的权利进化作为三个典型实例而对现代社会的人权发展所

  作的比较研究。克罗德在此一研究的基础上，总结出了西方发达国家在

  现代人权发展进程中的一般方式和要素，并试图建构出一个足以描述和

  解释人权发展的“经典模型”（“绪论”，页35）。这个模型深刻地揭

  示出了权利发展是如何取决于法律和社会的发展，而且明确地显示出在

  这一过程中社会因素（观念要件和体制要件）要比法律因素（法律规格）

  具有着更大的比重。

  伯尔曼之于夏勇的意义在于他为《权利》研究中国权利发展与社会

  发展互动关系的问题上提供了一个建构“权利的社会理论”的直接模本，

  一如夏勇坦诚地承认：“我想，这一见解（指伯尔曼的“法的社会理论”

  ——本文作者注）同样适合于权利发展的研究。权利的社会理论也可以

  说面临两个任务。一是摆脱关于权利及其起源和发展的过份简单化的概

  念，把实证主义、道德学派和历史学派结合起来，区分作为观念的权利

  和作为设制的权利，作为文化传统的权利和作为移植文化的权利，以及

  权利及其进化中的普适成份和本土成份的关系，并由此发现不同社会场

  合下权利发展的共同基础和共同规律［6］ 。二是采用一种适合于权利及其

  历史的..解释理论，来观察和解释权利的存在和发展，找出【创建和谐家园】或抑

  制权利发展的具体因素”（“绪论”，页33）。而克罗德之于夏勇的意

  义则在于他为《权利》研究【创建和谐家园】利发展的问题提供了一种方【创建和谐家园】上

  的启示，尽管克罗德的经典模型因其所赖以为基的诸种分析性预设尚不

  能被视为中国社会中的业经证明的命题而具有着西方发达社会的限度。

  恰如夏勇所指出的，克罗德“经典模型”的上述问题“似乎并不影响上

  述模型和假说在解释现代权利发展上的‘经典性’，至少不影响它在权

  利的社会理论方面所具有的方【创建和谐家园】上的重要意义”（“绪论”，页36）。

  必须承认，夏勇在“绪论”试图建构“权利发展与社会发展是互动

  的”这一基本假设的论述中，明显把握住了此一分析性假设在方【创建和谐家园】上

  的诉求，也明确意识到了法的“社会理论”对中国法学如何突破前此存

  在的种种解释模式进而获致发展的意义。然而，如果我们不愿意停留于

  此，而试图对其所表现出来的意识及努力背后的研究实践活动进行分

  析，那么我们就会发现作为《权利》主编的夏勇在其“绪论”中的问题

  以及因这些问题而对《权利》一书中其他研究所产生的影响［7］ 。这些问

  题概括地讲，主要有下述两点。

  首先，夏勇在其“绪论”中对【创建和谐家园】利观念、权利保护机制和权

  利体系主张依据一种社会发展的视角而进行互动的解释，并据此试图建

  构起一种权利的社会理论。然而，尽管这样一种互动的解释模式本身在

  理论上讲可能是具有意义的，但是《权利》一书的基本论题是对中国人

  权利发展的描述和解释，因此具体而言，这种互动模式在这里的意义

  就取决于：一是由于任何解释模式的真正意义都取决于它在具体经验或

  逻辑研究中是否得以建构，所以夏勇主张的这种互动解释模式的意义也

  就取决于它在【创建和谐家园】利发展研究中的解释力；二是即使这种解释模

  式在具体描述和解释【创建和谐家园】利发展的方面具有某种解释力，它的学术

  意义还取决于它是否比中国法学前此适用于权利研究的各种解释模式更

  具解释力，这就是说它是否比其他的解释模式能够更确当地描述和解

  释【创建和谐家园】利发展的真实进程。这两项条件的实现，无疑都要求在具

  体研究中的实践，而不能仅仅停留在主张或口号的层面：前者要求将权

  利的互动解释模式切实地运用于《权利》一书的各项研究之中，后者又

  须在前者的基础上要求《权利》的论者对其在【创建和谐家园】利发展的描述和

  解释中为什么要采用权利的互动解释模式而不采用其他解释模式给出解

  释，当然这也是知识增长的学术规范的要求。

  此处我们可以给出一个典型的示例，那就是夏勇在“绪论”中引证

  但却未能确当把握的伯尔曼的“法的社会理论”的建构过程。虽说伯尔

  曼主张法的社会理论，但他所倡导的只是“一种”法的社会理论，这也

  就说明还有其他的法的社会理论在。在伯尔曼那里，它们主要是指前于

  他的马克思的经济决定论的法的社会理论和韦伯的政治决定论的法的社

  会理论。伯尔曼之所以提出他的法的社会理论，并不是基于他的与研究

  实践不涉的主观愿望，而完全是因为他在对西方自十一世纪以后法律与

  社会的发展的分析研究中发现不论是法的经济决定论解释还是法的政治

  决定论解释都不能确当地对西方法律与社会的关系作出解释，所以他提

  出要超越马克思和韦伯并将他们的解释视角融入他自己的法律与社会互

  动的解释模式之中，进而对西方法律形成及发展做出更有力的解释；同

  样，伯尔曼之所以能够建构起他的“法的社会理论”并在法学发展谱系

  中占据一席之地，也完全基于他在对西方法律形成及发展的研究中表明

  了他的解释模式要比前于他的其他解释模式更具解释力［8］ 。

  然而，夏勇在为了描述和解释【创建和谐家园】利发展过程而建构他的“权

  利的社会理论”或社会发展与权利发展的互动解释模式时，却根本忽视

  了一个解释模式得以建构的必要条件。一方面，他的互动解释模式并未

  被统一地贯彻到《权利》一书的关于【创建和谐家园】利发展的具体研究之

  中，这就意谓着他的这一解释模式的主张并不是在对【创建和谐家园】利发展的

  研究分析过程中予以建构的；另一方面，夏勇在其主张他的解释模式时

  也未能对中国法学界前此存在的对【创建和谐家园】利发展的种种解释模式

  进行分析，未能就他所主张的“权利的社会理论”这一替代模式为什么

  在【创建和谐家园】利发展的研究中就一定比其他模式更具效力的问题给出学理

  性说明。他只是认为当今世界已经有越来越多的学者开始关注和运用这

  种解释模式，一如他所言，“当代的学者们继续一方面从哲学、伦理学

  的角度论证和阐扬权利，另一方面从实证规范的角度分析和注释权利的

  同时，越来越多地注意到对权利存在和发展的社会解释”（“绪论”，

  页32—33）。据此，他甚至认为，虽然“关于如何描述和解释近十几年

  来中国社会的权利观念、权利体系和权利的保护机制，事实上存在着分

  歧..”，但“这些解释本身的对错或许是不重要的”（“绪论”，页